1. Non è nuovo il timore che i farmacisti in cerca di guadagni possano compromettere i loro obblighi professionali. È un problema che risale almeno ai tempi di Romeo e Giulietta di Shakespeare, quando Romeo convinceva un «povero diavolo» di speziale a vendergli il veleno con questi versi:

«Sulle tue guance si legge la fame,
negli occhi t'agonizza la miseria
ed il bisogno; porti appesi al collo
visibilmente il disprezzo del prossimo
e la più misera pezzenteria;
il mondo non t'è amico,
né ti fu mai amica la sua legge;
il mondo non ha legge
che faccia ricco uno come te.
Allora, perché vuoi restare povero?
Infrangila, la legge, e prendi questo!» (2).

2. Per riprendere i versi di Shakespeare, potremmo dire che il nodo della presente controversia è in che misura per garantire la qualità dei servizi farmaceutici si debba prevedere l'arricchimento di alcuni farmacisti. Le autorità asturiane, nonché quelle di altri Stati membri con normative analoghe, giustificano infatti le proprie regole che limitano l'apertura di nuove farmacie essenzialmente con la necessità di salvaguardare i giusti incentivi economici affinché la fornitura di servizi farmaceutici avvenga nella maniera più ampia e migliore possibile. A loro avviso, ciò richiede, da un lato, una protezione delle farmacie esistenti dai «pericoli» della concorrenza e, dall'altro, un incentivo per i farmacisti a orientarsi verso zone meno redditizie, ottenuto limitando l'accesso a quelle più redditizie.

Non dubito che le condizioni economiche in cui viene fornito un servizio possano influire sulla fornitura del servizio stesso. Gli Stati possono legittimamente fondare le proprie normative su tali preoccupazioni laddove esse siano strumentali al perseguimento di un fine pubblico come quello della tutela della salute pubblica. Per contro, gli Stati non possono limitarsi semplicemente a invocare tale nesso eventuale per giustificare qualsiasi regime.
Le leggi che concedono vantaggi economici speciali ad alcuni operatori economici rispetto ad altri devono essere sottoposte ad un'accurata verifica. La questione di cui si discute nel caso di specie non si presta ad una soluzione semplice. Da un lato, la tutela della salute umana è di primaria importanza e la Corte è tenuta a rispettare le decisioni degli Stati membri in questo complesso settore. Dall'altro, è compito di codesto giudice porre rimedio a situazioni in cui le attività politiche locali siano state indotte a fornire vantaggi economici a determinati cittadini a discapito, tra l'altro, di cittadini di altri Stati membri. A tale compito non è possibile rinunciare solo perché una controversia solleva questioni di salute pubblica. Invero, la necessità dell'intervento di un arbitro imparziale è maggiore laddove gli interessi in gioco riguardano non solo un vantaggio economico, ma anche la salute umana. Conseguentemente, in risposta alle questioni sottoposte nella fattispecie, cercherò di ponderare gli interessi contrapposti sia adeguandomi alle valutazioni politiche degli Stati membri, sia esaminandone attentamente le modalità di attuazione, alla ricerca di eventuali segnali di uno sviamento politico alla luce dei requisiti di unità e coerenza sviluppati nella giurisprudenza della Corte relativamente alla normativa nazionale che ostacola la libera circolazione.

I – Contesto fattuale e giuridico

3. I ricorrenti nelle presenti cause sono entrambi cittadini spagnoli, farmacisti laureati ma non autorizzati ad aprire una farmacia e con un'esperienza pluriennale di esercizio della professione presso farmacie veterinarie. Poiché intendono gestire una farmacia propria, essi chiedono alla Comunità autonoma delle Asturie, in Spagna, l'autorizzazione per aprire una nuova farmacia. L'autorizzazione viene loro negata con decisione del Ministero della salute e dei servizi sanitari del Principato delle Asturie, adottata in data 14 giugno 2002. Detta decisione è stata confermata dal Consiglio di governo delle Asturie il 10 ottobre 2002. I ricorrenti hanno impugnato la suddetta decisione dinanzi al Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

4. Le decisioni delle autorità asturiane si basano sul decreto 19 luglio 2001, n. 72/01 che disciplina le farmacie e i servizi farmaceutici nel Principato delle Asturie e che istituisce un regime di autorizzazioni che comprende alcune restrizioni all'apertura di farmacie nella suddetta Comunità autonoma, nonché un regime che regola la concessione di licenze mediante concorso. I ricorrenti sostengono che questo decreto violi il loro diritto alla libertà di stabilimento sancito dall’art. 43 CE. Visti i dubbi sulla legittimità del decreto ai sensi del diritto comunitario, il giudice nazionale ha sottoposto le due seguenti questioni pregiudiziali alla Corte di giustizia:

«Se l'art. 43 CE osti a quanto stabilito agli artt. 2-4 del decreto del Principato delle Asturie 19 luglio 2001, n. 72, sull'apertura e l'esercizio di farmacie e dispensari, nonché ai punti 4, 6 e 7 dell’allegato a tale decreto» (Causa C-570/07)»

e

«Se l'art. 43 CE osti alle disposizioni normative della Comunità autonoma del Principato delle Asturie in materia di autorizzazione all'apertura di farmacie» (Causa C-571/07)».

5. Come sopra osservato, la normativa impugnata prevede restrizioni all'apertura di nuove farmacie e stabilisce criteri per selezionare i candidati a un concorso per l'assegnazione di licenze di apertura di nuove farmacie. Le limitazioni più importanti consistono in una restrizione in termini quantitativi, che definisce il numero di farmacie in una data area facendo riferimento alla relativa popolazione, e nel limite geografico che impedisce l'apertura di una farmacia a meno di 250 metri da un'altra. Le disposizioni specifiche sono le seguenti:

«Articolo 2. Rapporto numero di farmacie/abitanti

1. Per ogni zona farmaceutica il numero delle farmacie è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 2.800 abitanti. Quando tale rapporto è superato, una nuova farmacia può essere aperta per la frazione superiore a 2.000 abitanti.

2. In tutte le zone base del sistema sanitario e in tutte le entità municipali può essere istituita almeno una farmacia.

Articolo 3. Computo della popolazione

Ai fini del presente decreto la popolazione è computata sulla base dei dati risultanti dall'ultimo censimento comunale.

Articolo 4. Distanze minime

1. La distanza tra le farmacie non può, di norma, essere inferiore a 250 metri, in qualunque zona farmaceutica esse siano ubicate.

2. La distanza di 250 metri andrà osservata anche rispetto ai presidi sanitari delle zone farmaceutiche, sia pubblici sia privati convenzionati per l'assistenza extraospedaliera o ospedaliera, dotati di ambulatori o di Pronto soccorso, già in funzione o in costruzione.

Non valgono distanze minime tra i presidi sanitari nelle zone farmaceutiche con un'unica farmacia né nelle località dove esiste attualmente un'unica farmacia e nelle quali, considerate le caratteristiche del luogo, non è da prevedere l'apertura di nuove farmacie.

Nell'uno come nell'altro caso occorre indicare le ragioni per l’inosservanza delle distanze minime da un presidio sanitario» (3).

6. La normativa stabilisce diversi criteri per selezionare i candidati alle licenze. All'esperienza professionale e scolastica viene assegnato un punteggio in base a una molteplicità di criteri. In caso di esperienza professionale maturata in centri con meno di 2.800 abitanti, viene attribuito un punteggio più elevato rispetto ad altri tipi di attività. La legge prevede altresì quanto segue:

«1. Il possesso dei requisiti e dei titoli stabiliti dalla presente Tabella deve essere formalmente certificato dall'Amministrazione o dalla persona competente.

2. L'esperienza professionale e scolastica viene calcolata in mesi interi, anche se i periodi di attività sono discontinui. Periodi discontinui possono essere cumulati, per gruppi di 21 giorni o di 168 ore equivalenti ad un mese, fino al raggiungimento di tale minimo.

Nel caso di lavoro a orario ridotto, i meriti per esperienza professionale sono presi in conto come sopra, in proporzione al numero di ore previste per il lavoro a tempo pieno.

3. Una sola attività professionale viene presa in considerazione per uno stesso periodo, salvo trattarsi di due attività a orario ridotto.

4. Non vengono presi in considerazione l’esperienza di farmacista titolare o contitolare di farmacia né altri titoli di merito allorché sono già valsi ad ottenere un’autorizzazione all’installazione.

5. Sono considerati rispettivamente per il 50%, e poi sommati tra loro, i punteggi assegnati ai titoli dei candidati alla contitolarità di una farmacia, ove i contitolari siano solo due. In caso di più contitolari, sono considerati per il 50% e poi sommati tra loro solo i punteggi assegnati ai titoli dei due candidati col punteggio, rispettivamente, più alto e più basso.

6. Il punteggio per meriti professionali attribuito per l'attività svolta nel territorio del Principato delle Asturie è maggiorato del 20%.

7. Nel caso in cui, in applicazione della presente Tabella, si ottenga parità di punteggio, le autorizzazioni sono rilasciate secondo il seguente ordine di priorità:

a) i farmacisti che non sono stati titolari di farmacia.

b) i farmacisti che sono stati titolari di farmacie in zone farmaceutiche o in comuni con meno di 2 800 abitanti.

c) i farmacisti che abbiano svolto attività professionale nel Principato delle Asturie.

d) i farmacisti con più titoli accademici» (4).

II – Analisi

A – Ricevibilità

7. Alcune parti sostengono l'irricevibilità della presente causa in quanto i ricorrenti sono cittadini spagnoli che impugnano normative spagnole. Tuttavia, la Corte si è costantemente pronunciata a favore della ricevibilità di tale tipologia di cause (5). Spetta esclusivamente al giudice nazionale valutare la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza (6). La Corte fornisce l'interpretazione richiesta salvo che non risulti evidente la mancanza di relazione di quest'ultima con la causa a qua (7). Il giudice nazionale può necessitare dell'interpretazione richiesta del diritto comunitario anche se gli elementi di fatto in questione sono puramente interni, poiché «una risposta siffatta potrebbe essergli utile nell'ipotesi in cui il proprio diritto nazionale imporrebbe, in un procedimento come quello del caso di specie, di agire in modo che un produttore nazionale fruisca degli stessi diritti di cui godrebbe in base al diritto comunitario, nella medesima situazione, un produttore di un altro Stato membro» (8). Come ho già avuto modo di chiarire, ritengo che questa tesi sia avallata dallo spirito di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte di giustizia e dall'esigenza di evitare situazioni in cui l'applicazione congiunta della legge nazionale e del diritto comunitario determinino un trattamento sfavorevole dei propri cittadini da parte di uno Stato membro (9). Pertanto, la Corte dovrebbe fornire l'interpretazione richiesta dell'art. 43 CE nel caso di specie.

B – Sull'esistenza di una restrizione alla libertà di stabilimento

8. Il diritto comunitario non incide sulla competenza degli Stati membri ad impostare i loro sistemi sanitari e di previdenza sociale (10). Sebbene le farmacie siano imprese commerciali, costituiscono anch'esse parte del sistema sanitario. Pertanto, gli Stati membri possono adottare, in particolare, norme destinate all'organizzazione di farmacie – così come fanno per altri servizi sanitari (11) – in quanto ciò rientra nella loro competenza ad impostare di tali sistemi.

9. Nondimeno, gli Stati membri sono tenuti ad esercitare la propria competenza in quest'ambito nel rispetto delle libertà garantite dal Trattato, tra cui figura la libertà di stabilimento (12). La giurisprudenza della Corte ha chiarito che ogni provvedimento nazionale che possa ostacolare o scoraggiare l'esercizio, da parte dei cittadini comunitari, della libertà di stabilimento garantita dal Trattato costituisce un'interferenza con i diritti garantiti dall’art. 43, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla cittadinanza (13).

10. L'interferenza con le libertà fondamentali spesso si manifesta come un freno all'accesso al mercato nazionale, che deriva da provvedimenti posti a tutela delle quote di mercato di operatori già esistenti sul mercato nazionale (14). Costituisce una restrizione una previa autorizzazione che riserva l'esercizio di un'attività a taluni operatori economici che soddisfano requisiti predeterminati (15). Più in dettaglio, «qualora una disciplina nazionale subordini l'esercizio di un'attività ad una condizione connessa al fabbisogno economico o sociale di tale attività, essa costituisce una restrizione in quanto mira a limitare il numero dei prestatori di servizi» (16).
Ciò detto, è stato ritenuto che la normativa nazionale che consentiva l'apertura di nuovi ambulatori dentistici autonomi solo qualora le autorità locali avessero riscontrato una necessità che giustificava l'apertura di nuovi ambulatori limitasse il diritto alla libertà di stabilimento (17). Siffatte limitazioni sono analoghe a quelle che sono state ritenute costituire un ostacolo alla libera circolazione delle merci in quanto intese a tutelare le posizioni di operatori economici esistenti, impedendo in tal modo l'accesso al mercato nazionale ai prodotti provenienti da altri Stati membri (18).

11. Applicando i suddetti modelli alle norme di cui si discute nel caso di specie, le quali subordinano l'apertura di nuove farmacie unicamente alla loro ubicazione e al numero di abitanti della zona di riferimento, risulta chiaramente che dette norme costituiscono una limitazione alla libertà di stabilimento. Tali condizioni consentono l'apertura di nuove farmacie solo in presenza di previa autorizzazione, che viene concessa unicamente dietro il soddisfacimento dei requisiti relativi all'ubicazione e al numero di abitanti. In effetti, esse sono del tutto simili alla condizione trattata nella sentenza Hartlauer, che imponeva di dimostrare una necessità che giustificasse l'apertura di un nuovo ambulatorio. Qualora le autorità nazionali ritengano che il numero di abitanti non sia sufficiente per giustificare la necessità di una nuova farmacia, quest'ultima non potrà essere aperta. Congelando l'accesso al mercato, i provvedimenti in questione hanno l'effetto di impedire l'apertura di una nuova farmacia nelle Asturie a coloro che intendono farlo e, quindi, impediscono l'apertura di farmacie da parte di cittadini di altri Stati membri.

C – Se una tale restrizione possa essere giustificata

12. Dimostrare che la normativa nazionale limita la libertà di stabilimento è solo la prima fase della nostra indagine. Questi provvedimenti nazionali possono essere giustificati se soddisfano i seguenti quattro requisiti: «applicazione non discriminatoria, giustificazione per motivi imperativi di interesse pubblico, idoneità a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e limitazione a quanto necessario per il raggiungimento di questo» (19).

1. Applicazione non discriminatoria

13. Le disposizioni principali del decreto, ossia i requisiti riguardanti il numero di abitanti e la distanza minima, non sono discriminatorie e si applicano in egual misura a tutti i farmacisti (20). Ciò vale anche per i criteri stabiliti dalle autorità asturiane in merito alla valutazione dei candidati nei concorsi per ottenere l’autorizzazione ad aprire una farmacia, i quali attribuiscono più punti ai farmacisti che hanno svolto l’attività in zone scarsamente servite (21). In linea di principio, tutti i farmacisti, a prescindere dal luogo di provenienza, hanno pari possibilità di beneficiare di questa disposizione.

14. Tuttavia, i criteri che attribuiscono ulteriore priorità ai concorrenti che hanno svolto l'attività di farmacista nelle Asturie (22) costituiscono un'inammissibile discriminazione in base alla cittadinanza. Ciò è vero anche se, come nel caso della disposizione che favorisce i farmacisti che provengono da zone meno servite, essa non richiama apertamente il paese di origine e un farmacista di un altro Stato membro che lavora nelle Asturie potrebbe trarre vantaggio dalla suddetta disposizione; questo perché essa considera l'esperienza maturata nelle Asturie di valore maggiore rispetto alla stessa esperienza in altri Stati membri (23). Siffatto criterio non può essere giustificato in base alla giurisprudenza della Corte, giacché l'attribuzione di pari valore alle qualifiche conseguite in altri Stati membri è un elemento cruciale per la libera circolazione.

15. Tale conclusione non viene confutata dal fatto che anche i farmacisti spagnoli non provenienti dalle Asturie sono sfavoriti da questa politica. La Corte ha indicato chiaramente che per dimostrare la presenza di discriminazione «non è infatti necessario che tutte le imprese di uno Stato membro siano avvantaggiate rispetto alle imprese straniere: è sufficiente che il regime preferenziale instaurato favorisca un prestatore nazionale» (24). Il riconoscimento di una priorità da parte delle autorità asturiane a coloro che hanno esercitato la professione nelle Asturie sfavorisce chiaramente i farmacisti che non provengono dal Principato, compresi quelli di altri Stati membri, nonché i farmacisti asturiani che hanno scelto di esercitare la loro libertà di stabilimento in altri Stati membri. (25) Siffatta politica costituisce una restrizione discriminatoria alla libertà di stabilimento, che è vietata dal Trattato.

16. Conseguentemente, nella valutazione delle altre condizioni che devono essere soddisfatte affinché la normativa nazionale sia giustificata, limiterò la mia analisi agli elementi non discriminatori della suddetta normativa.

2. Obiettivo di interesse pubblico

17. L'obiettivo di interesse pubblico perseguito dalle restrizioni geografiche e da quelle sul numero di abitanti è quello di tutelare la salute pubblica fornendo servizi farmaceutici di qualità ovunque nel territorio delle Asturie. La tutela della salute pubblica è indubbiamente un motivo imperativo di interesse generale (26). Numerosi argomenti delle parti ruotano attorno alla questione su quale sia il migliore approccio per tutelare la salute pubblica e – in particolare nel caso di specie – per ottenere, a livello territoriale, la più vasta assistenza farmaceutica di qualità: quello che agevola l'apertura di nuove farmacie e promuove al contempo la concorrenza tra loro o quello che limita l'apertura di nuove farmacie in zone più popolate per limitare la concorrenza e favorirne l'apertura in zone meno popolate del paese. Le parti adducono elementi di prova in conflitto tra loro, tra cui l'esperienza maturata in Stati membri diversi, per dimostrare che l'approccio da esse preferito è il migliore per la tutela della salute pubblica.

18. Su tale questione ritengo sia sufficiente osservare che ogni Stato membro gode di discrezionalità nell'organizzare il proprio sistema di protezione della salute pubblica e la Corte è tenuta a rispettare la scelta dello Stato membro (27). Ciò è particolarmente vero quando l'assenza di consenso politico è corroborata dall'esistenza di importanti differenze tra le politiche condotte dagli Stati membri. Il fatto che uno Stato membro imponga norme meno severe di quelle imposte da un altro Stato membro o attribuisca priorità ad un interesse rispetto ad un altro non significa che l'uno o l'altro insieme di norme sia incompatibile con il diritto comunitario (28). La Corte ha inoltre espressamente riconosciuto che la pianificazione di servizi medici, e in particolare la loro distribuzione nel territorio dello Stato, rientra nell'ambito della suddetta discrezionalità (29). Quando si è occupata di prodotti e servizi farmaceutici, la Corte ha stabilito che la fissazione dei prezzi (30) e la limitazione della concorrenza (31) costituiscono tecniche possibili per raggiungere gli anzidetti obiettivi di salute pubblica.

19. Sebbene obiettivi di natura puramente economica non possano giustificare la restrizione delle libertà fondamentali (32), essi possono essere giustificati se necessari al buon funzionamento, dal punto di vista finanziario, del sistema sanitario (33). In particolare, «interessi di ordine economico che hanno lo scopo di mantenere un servizio medico ed ospedaliero equilibrato e accessibile a tutti» possono rappresentare un giusto interesse pubblico. Ciò può comprendere la pianificazione della «ripartizione geografica, [dell’]organizzazione e [del]le attrezzature di cui [tali servizi] sono dotat[i], o ancora la natura dei servizi medici che ess[i] sono in grado di fornire devono poter formare oggetto di una pianificazione, la quale, da un lato, risponde in linea di massima all’obiettivo di assicurare, nel territorio dello Stato membro interessato, la possibilità di un accesso sufficiente e permanente ad una gamma equilibrata di cure ospedaliere di qualità e, dall’altro, è espressione della volontà di garantire un controllo dei costi e di evitare, per quanto possibile, ogni spreco di risorse finanziarie, tecniche e umane» (34). Pertanto, concludo che assicurare una distribuzione di farmacie in tutto il territorio dovrebbe essere considerato un requisito imperativo di interesse generale e che lo Stato membro non è tenuto a utilizzare lo strumento della libera concorrenza per cercare di garantire servizi farmaceutici di qualità.

3. Se il decreto sia idoneo al conseguimento degli obiettivi enunciati e non vada oltre quanto necessario per raggiungerli.

20. Sebbene debba essere tenuta in debita considerazione la valutazione delle autorità legislative e regolamentari nazionali, la cui maggiore prossimità alle situazioni locali e alla conoscenza specialistica le colloca nella posizione ottimale per individuare il modo migliore di soddisfare gli obiettivi delle politiche pubbliche come quello della tutela della salute pubblica, attenersi al giudizio di tali organismi non è privo di rischi (35). Questa stessa prossimità potrebbe altresì creare situazioni in cui tali organismi costituiscano oggetto di uno «sviamento regolamentare» da parte degli interessi particolari dominanti in quella zona a discapito degli interessi dei consumatori e di potenziali concorrenti nazionali ed esteri. Esiste un particolare motivo di preoccupazione in un caso quale la presente fattispecie, ove la scelta politica compiuta dal governo locale assicura vantaggi economici a operatori già stabiliti a discapito di nuovi operatori.

21. È proprio a tal riguardo che si può comprendere l’accresciuta importanza che il requisito di unità e coerenza ha assunto nella giurisprudenza della Corte in sede di riesame delle modalità con cui la normativa nazionale persegue i propri obiettivi dichiarati. Il requisito di unità e coerenza prevede che «una normativa nazionale è atta a garantire la realizzazione dell'obiettivo fatto valere solo qualora risponda effettivamente all'intento di realizzarlo in modo coerente e sistematico» (36). Esso consente alla Corte di distinguere tra una normativa che persegue realmente un fine pubblico legittimo e una normativa che, in origine, avrebbe anche potuto avere quale scopo quello del perseguimento di tale obiettivo, ma che è stata deviata da determinati interessi particolari. Si può affermare al riguardo che si tratta di un requisito a tutela dell’integrità dell’iter legislativo e regolamentare e della responsabilità politica vera e propria. A mio avviso, questo requisito svolge un ruolo fondamentale nella valutazione che dev’essere effettuata nella fattispecie.

22. Nella sentenza Hartlauer, la Corte ha dunque accolto la tesi dello Stato, secondo cui potrebbe essere necessario limitare il numero di studi medici al fine di mantenere un sistema medico efficiente. Tuttavia, essa ha osservato che la normativa non rifletteva realmente la preoccupazione di conseguire tale obiettivo, in quanto ambulatori autonomi e studi associati possono avere un impatto identico e solo i primi rientravano nella previsione normativa. Analogamente, anche se la Corte non ha contestato che i limiti alla pubblicità televisiva per prodotti medico-chirurgici potrebbero essere giustificati da motivi connessi alla salute pubblica, essa ha osservato che la specifica normativa discussa nella causa Corporación Dermoestética non era giustificata poiché si applicava a emittenti televisive nazionali ma non a quelle locali (37). Per contro, ritenendo giustificata la legge tedesca che prevede che le farmacie debbano essere gestite da farmacisti e che gli ospedali provvedano all’approvvigionamento di medicinali solo presso farmacie locali, la Corte si è pronunciata basandosi sostanzialmente sulla presunta unità e coerenza delle disposizioni (38).

23. La Corte ha applicato la stessa tecnica ad altri settori sensibili. Nell’ambito del gioco d’azzardo, per esempio, essa ha ritenuto che taluni limiti rigorosi imposti al numero delle licenze di gioco d’azzardo concesse da uno Stato fossero giustificati solo se coerenti rispetto all’obiettivo dichiarato di ridurre l’attività criminale e fraudolenta, incanalando i giocatori verso attività autorizzate (39). La Corte ha dichiarato che la legge non soddisferebbe tale requisito se il numero di licenze fissato fosse così esiguo che gli operatori autorizzati non costituirebbero un’alternativa attraente rispetto a quelli non autorizzati (40).

24. Occorre pertanto valutare la misura in cui la normativa promuove effettivamente, in maniera costante e coerente, gli obiettivi che lo Stato membro ha addotto per giustificarla. Due giustificazioni principali sono fornite a sostegno delle restrizioni. Innanzitutto si sostiene che limitare l’accesso al mercato garantisce la presenza di servizi farmaceutici di qualità. In secondo luogo si sostiene che le limitazioni fondate sul numero di abitanti e sulla zona geografica garantiscono a tutti l’accesso alle farmacie, costringendone la diffusione sull’intero territorio. Mi occuperò di ciascuna di esse nell’ordine.

a) Qualità dei servizi farmaceutici

25. La prima tesi, che appariva dominante nel corso dei dibattiti nelle recenti sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e a. e Commissione/Italia (41), riguardante le disposizioni legislative tedesche e italiane secondo cui le farmacie devono essere gestite da farmacisti, svolge un ruolo meno importante nelle cause in esame. Tuttavia, alcune parti del procedimento indicano – e ciò sembra connesso al rischio – che una maggiore concorrenza tra farmacie può, per usare un’espressione colloquiale, indurre i farmacisti a «prendere scorciatoie».

26. In via preliminare, desidero osservare che spetta allo Stato dimostrare che la misura adottata è adeguata e necessaria per fornire un servizio di qualità superiore (42). A parte Shakespeare, non sembra esservi alcun fondamento negli atti di causa per affermare che una maggiore concorrenza indurrebbe i farmacisti a diminuire la qualità dei servizi da essi prestati. A tal riguardo, posso solo constatare che esiste un certo numero di contraddizioni nelle ipotesi che sono alla base di ampie sezioni del ragionamento di alcune parti e degli Stati membri. Talvolta, i farmacisti sono descritti come essenzialmente motivati dal guadagno economico, giacché tutti mirerebbero a esercitare la professione solo in zone densamente popolate e, se soggetti al regime di concorrenza, sarebbero pronti a far prevalere il profitto sui loro obblighi professionali. Talaltra, quando in possesso di posizione «monopolista» in un’area densamente popolata, si ritiene che i farmacisti conducano la propria attività secondo gli obblighi professionali e si dedichino principalmente a fornire servizi farmaceutici di qualità. Secondo le tesi di diverse parti, pare che la concorrenza trasformi i santi in peccatori.

27. Va altresì rammentato che la natura dei servizi farmaceutici ha subito sostanziali modifiche: una volta il farmacista «faceva» i medicinali; oggi il farmacista si limita a dispensare farmaci «fatti» altrove nel rispetto di requisiti giuridici molto rigorosi relativi, per esempio, alla possibilità di distribuire farmaci con o senza prescrizione. La Corte ha essa stessa ammesso ciò acconsentendo alla vendita su internet di medicinali senza obbligo di prescrizione medica (43). Non ritengo, pertanto, che lo Stato membro abbia dimostrato che una limitazione alla concorrenza sia necessaria o proporzionata all’obiettivo di fornire servizi farmaceutici di elevata qualità.

28. Occorre riconoscere che nelle recenti sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e a. e Commissione/Italia, che riguardavano normative nazionali che limitano ai farmacisti la proprietà delle farmacie, la Corte ha osservato che la necessità di garantire una fornitura di medicinali sicura e di qualità alla popolazione può giustificare restrizioni all’accesso alla proprietà di farmacie (44). Queste controversie, tuttavia, si riferivano alla questione della formazione professionale, dell’esperienza e della responsabilità dei farmacisti, che, secondo la Corte, potevano avere per effetto che altri interessi professionali potessero temperare l’interesse alla realizzazione di utili (45). La Corte ha altresì ammesso tale restrizione sul presupposto specifico che i farmacisti godessero di un’effettiva autonomia professionale (46). Siffatta indipendenza derivava dai loro obblighi professionali e dal fatto che non erano legati alla produzione e alla distribuzione dei beni venduti nelle loro farmacie (47), il che avrebbe consentito loro di resistere maggiormente, rispetto ai non farmacisti, alle pressioni miranti ad un consumo eccessivo di medicinali e assicurava che la restrizione in questione sarebbe stata realmente strumentale all’obiettivo della sanità pubblica.

29. Tale argomentazione corrobora invero la tesi della incompatibilità della legge asturiana con il diritto comunitario. Poiché ai farmacisti nelle Asturie è richiesto di fornire un servizio di un certo livello, non solo in forza della legge ma anche secondo i loro obblighi professionali, non dovrebbe esservi motivo di temere che la concorrenza li induca a ridurre il livello del loro servizio, violando così i loro obblighi giuridici ed etici. Se fossero state necessarie ulteriori tutele per l’adempimento degli obblighi professionali da parte dei farmacisti, nelle sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e Commissione/Italia la Corte non avrebbe potuto concludere che il requisito della proprietà del farmacista fosse appropriato rispetto all’obiettivo di fornire un’assistenza di qualità.

b) Assicurare un’ampia ed equilibrata distribuzione geografica delle farmacie

30. L’elemento più significativo invocato dalle parti a sostegno del decreto riguarda la necessità di assicurare un’ampia ed equilibrata distribuzione geografica delle farmacie. In altre parole, garantire il più possibile alla popolazione la totale disponibilità di servizi farmaceutici. Occorre distinguere tra i due criteri usati per raggiungere questo obiettivo: il requisito del numero di abitanti e quello della distanza minima tra farmacie. Entrambi devono essere valutati con riferimento alla relativa idoneità a conseguire l’obiettivo della distribuzione geografica e al fatto che non superino quanto necessario a raggiungere tale obiettivo.

31. I requisiti relativi al numero di abitanti possono, in linea di principio, essere idonei al conseguimento dell’obiettivo dell’ampia distribuzione di farmacie. Limitando la possibilità, per i farmacisti, di aprire farmacie in aree urbane maggiormente redditizie, la norma li induce a considerare altre opportunità. Tuttavia, questa non è una conseguenza automatica. Invero, se l’apertura di nuove farmacie in zone meno popolate fosse di per sé redditizia, ciò si verificherebbe, con ogni probabilità, a prescindere da qualsiasi limitazione geografica. L’incremento di nuove aperture sarebbe, infatti, direttamente proporzionale alla facilità con cui una farmacia può essere aperta e alla rilevanza della concorrenza per quote di mercato in zone più popolate. Al contrario, se, come alcune parti hanno sostenuto, il problema sta nel fatto che esiste una bassa probabilità di profitto nelle zone meno popolate, il rischio è che nessuno sarebbe in ogni caso interessato ad aprire una farmacia nelle suddette zone. Dopo tutto, mi chiedo per quale motivo una persona dovrebbe dedicarsi a un’attività che genera perdite semplicemente perché non ha accesso a un’attività che genera profitto. La mera limitazione delle aperture di nuove farmacie in zone più popolate non soddisferebbe il requisito di unità e coerenza nel perseguimento dell’obiettivo pubblico dichiarato. Nel complesso, il sistema ha senso solo se la politica della limitazione delle nuove aperture in zone più popolate è legata a quella di favorire le farmacie già presenti in zone meno popolate. Attribuendo la priorità ai farmacisti che hanno aperto una farmacia in zone con meno di 2 800 abitanti, il decreto incentiva i farmacisti a stabilirsi in zone poco abitate che, diversamente, potrebbero non avere una farmacia, fornendo in contropartita maggiori probabilità di vedersi concedere, in futuro, l’autorizzazione alla gestione di una farmacia in una zona più popolata (resa più redditizia dalle restrizioni). È plausibile che la prospettiva di poter gestire una farmacia in una zona a elevata densità di popolazione in circostanze in cui ad altri sarebbe impedita l’apertura di una farmacia concorrente potrebbe effettivamente spingere i farmacisti a fornire i propri servizi, per un certo periodo di tempo, in zone poco abitate. Come ammesso in sede di udienza da alcune parti che sostengono l’attuale regime, è la prospettiva di un profitto monopolistico in una zona densamente abitata che induce i farmacisti a volersi stabilire inizialmente in zone meno popolate. Tuttavia, ciò si verificherà solo se il servizio in tali zone poco abitate attribuirà effettivamente a chi lo esercita la priorità nell’assegnazione delle autorizzazioni in zone fortemente abitate.

32. Come precedentemente esposto, è necessaria un'analisi più attenta dell'unità e della coerenza del decreto per essere certi che esso persegua effettivamente tale obiettivo e non sia il risultato di uno sviamento da parte degli interessi particolari dei farmacisti già stabiliti (48). Due elementi del decreto pongono problemi. In primo luogo, questo regime dovrebbe favorire coloro che aprono farmacie in zone scarsamente servite rispetto a quelli che aspettano semplicemente l'occasione di aprirne una in una zona redditizia. Il punto n. 7 dell'Allegato attribuisce, in ogni caso, priorità ai farmacisti non autorizzati rispetto a quelli autorizzati nella gestione di una farmacia in zone con meno di 2.800 abitanti. Inoltre, secondo il punto n. 4 dell’Allegato, quando un farmacista apre una farmacia in un'area insufficientemente coperta, egli perde il vantaggio della precedente esperienza professionale maturata se cerca di aprire un'altra farmacia. Le conseguenze di tali disposizioni sono in qualche maniera mitigate dalla disposizione di cui al n. 1, lett. a), dell'Allegato, la quale attribuisce più punti all'esperienza in un'area scarsamente servita. Tuttavia, tali disposizioni fanno sorgere dubbi sull'unità e coerenza della normativa.

33. In secondo luogo, per poter ritenere che le normative perseguano realmente l'obiettivo della copertura universale, è necessario che le autorizzazioni nelle zone densamente abitate siano disponibili per coloro che hanno maturato esperienza in zone con pochi abitanti nel momento in cui i titolari delle autorizzazioni più redditizie intendono cessare la gestione della propria farmacia. Un regime che attribuisca ai titolari di autorizzazioni per la gestione di farmacie in aree densamente abitate un diritto di proprietà su tali autorizzazioni e consenta loro di vendere o cedere tali autorizzazioni a chi desiderano avrebbe l'effetto di limitare il numero di autorizzazioni disponibili nei riguardi di coloro che hanno «scontato» il periodo necessario in zone insufficientemente coperte. A chi intendesse spostarsi da una farmacia posta in una zona poco abitata verso un'altra farmacia sita in una zona con maggiore densità di popolazione verrebbe richiesto il pagamento di un prezzo per la relativa autorizzazione, aumentato in funzione degli ulteriori utili che la farmacia sarebbe in grado di produrre grazie alle restrizioni sull'apertura di farmacie concorrenti (49). Tale regime indebolirebbe la struttura di incentivi che si ritiene sia a sostegno dell'approccio che limita l'apertura di nuove farmacie per incentivare la presenza di farmacie in aree poco abitate. Siffatto regime costituirebbe altresì un arricchimento per i singoli farmacisti in virtù della restrizione della concorrenza nel settore che li riguarda; questo è esattamente il tipo di sviamento regolamentare che le libertà garantite dal Trattato mirano a combattere. Le restrizioni al diritto di stabilimento devono essere giustificate da necessità di interesse generale e non devono essere uno strumento di arricchimento privato.

34. Passando alla questione se il requisito relativo al numero di abitanti oltrepasserebbe quanto necessario se fosse stato effettivamente strutturato in modo da rendere disponibili agli operatori in zone rurali i redditizi monopoli urbani, rilevo che le parti non hanno proposto nessun altro regime che sarebbe manifestamente preferibile. La Commissione sostiene che, invece di stabilire un numero massimo di farmacie, le Asturie dovrebbero imporre un numero minimo di farmacie pro capite e di opporsi all'apertura di nuove farmacie (in zone di elevata redditività - NdR) fino al raggiungimento di tale minimo. Tuttavia, il sistema anzidetto crea un problema di azione collettiva. Nessun singolo farmacista sarebbe incentivato ad aprire una farmacia rurale meno redditizia. Così com'è, questo sistema non sembra ben congegnato per generare un ampio incremento del numero di farmacie in zone poco abitate. La Commissione fa riferimento alla Navarra, ove tale progetto è stato temporaneamente attuato. Tuttavia, considerando che il progetto della Navarra è stato modificato nel senso che prevede un numero massimo di farmacie e che molte delle comunità più piccole in Navarra hanno perso le loro farmacie in base a detto progetto, non posso concludere che le Asturie abbiano ecceduto il loro potere discrezionale non adottando un siffatto modello.

35. È stato altresì fatto valere che un modello completamente liberalizzato ha funzionato bene in altri Stati membri (50). Tuttavia, quel modello ha costituito oggetto di un'accesa discussione tra le parti e, come sopra osservato, vi erano prove in conflitto al riguardo. In tale contesto avrei sostenuto che un regime che limita l'apertura di nuove farmacie in zone più popolate per promuoverne l'apertura in zone meno popolate sarebbe stato giustificato se organizzato in maniera più coerente e sistematica. In ogni caso, per gli anzidetti motivi, ciò non vale per il regime in vigore nelle Asturie.

36. Riguardo al requisito topografico secondo cui non può essere aperta nessuna farmacia a meno di 250 metri di distanza da un'altra o da una clinica pubblica, occorre innanzi tutto esaminare se tale requisito sia idoneo al perseguimento dell'obiettivo di distribuzione delle farmacie sull'intero territorio. In primo luogo, va rilevato che tale politica incoraggerebbe detta distribuzione garantendo che le farmacie non si raggruppino in piccole aree commerciali centrali o nei pressi di centri sanitari, lasciando, così, sguarnite altre zone. Il provvedimento non è del tutto coerente, giacché non contiene requisiti di distanza minimi con riferimento a zone farmaceutiche in cui è presente una sola farmacia (51). Tuttavia, questa eccezione non pregiudica l'adeguatezza della disposizione, in quanto la concentrazione non costituirebbe un problema laddove vi fosse una sola farmacia. Per giunta, pare ragionevole riconoscere che in zone di dimensioni così esigue l'area commerciale sia troppo piccola per consentire alle farmacie di disseminarsi.

37. La seconda giustificazione consiste nel fatto che l'anzidetto requisito aumenta i profitti ricavabili da una farmacia che opera in un'area urbana, il che incentiva i farmacisti ad avviare attività in zone insufficientemente coperte allo scopo di ottenere, eventualmente, l'autorizzazione a operare in un'area densamente abitata. Riguardo a questo obiettivo, risulta che tale requisito sia stato applicato in maniera sistematica e coerente. Le parti non hanno apportato elementi di prova relativamente a deroghe recenti che avrebbero pregiudicato lo scopo dichiarato della norma.

38. Se la cifra di 250 metri superi o meno ciò che è necessario per raggiungere questo scopo è una questione più difficile. Alcune parti sostengono che tale cifra sia obsoleta e non si addica alla maggiore densità di popolazione oggigiorno riscontrata in molte zone. È anche possibile che il suddetto requisito avvantaggi alcune farmacie ben posizionate e presenti da lungo tempo a discapito di altre farmacie urbane, diminuendo in tal modo il potenziale utile futuro per la maggior parte dei singoli farmacisti che decidessero di esercitare la loro professione per un certo periodo in zone poco popolate. La valutazione del presente requisito dipende da diversi fattori, quali la densità di popolazione e la distribuzione della popolazione all'interno di una comunità e non sono stati portati sufficienti elementi di prova dinanzi alla Corte per consentirle di pronunciarsi su tale questione. Spetta al giudice nazionale valutare tale questione, alla luce della conoscenza più approfondita che egli possiede delle circostanze esistenti nelle Asturie, tenendo conto del livello di interferenza con il diritto di stabilimento, della natura dell'interesse pubblico invocato nonché – considerata la quantità e la distribuzione delle farmacie nelle Asturie e la distribuzione della popolazione – del livello di copertura universale che potrebbe essere raggiunto con sistemi meno restrittivi.

III – Conclusione

39. Alla luce di quanto sopra esposto, sono del parere che le questioni sottoposte alla Corte debbano essere risolte come segue:

– l'art. 43 CE osta a una normativa nazionale del tipo di quella oggetto della causa principale secondo cui è necessaria un'autorizzazione per l'apertura di una nuova farmacia e viene attribuita la priorità a coloro che hanno maturato esperienza in una zona del territorio di tale Stato membro.

– L'art. 43 CE osta ad una normativa nazionale del tipo di quella oggetto della causa principale secondo cui l'autorizzazione per l'apertura di una nuova farmacia è soggetta al soddisfacimento di un requisito connesso al numero di abitanti, allo scopo di promuovere l'apertura di farmacie in zone meno popolate, se tale scopo non è perseguito in maniera coerente e sistematica; in particolare, se la medesima normativa non avvantaggia chiaramente coloro che aprono farmacie in zone insufficientemente servite rispetto a coloro che si limitano ad attendere di poter aprire una farmacia in una zona redditizia e conferisce un diritto di proprietà sulla licenza di apertura della farmacia in maniera da pregiudicare l'efficacia del regime di incentivi.

– Riguardo al requisito che impone una distanza minima tra le farmacie, spetta al giudice nazionale determinare se la distanza specifica imposta sia giustificata, tenendo conto del livello di interferenza con il diritto di stabilimento, della natura dell'interesse pubblico invocato nonché – considerata la quantità e la distribuzione delle farmacie nelle Asturie e la distribuzione e la densità della popolazione – del livello di copertura universale che potrebbe essere raggiunto con sistemi meno restrittivi.