la pianta organica

Le leggi di riferimento sono:

1. L. 2 aprile 1968 N. 475 (riforma Mariotti)
2. L. 22 dicembre 1984 N. 892
3. L. 8 novembre 1991 N. 362 (come modificato da L. 2-8-06 n. 741)

evoluzione legislativa della farmacia in Italia

Riforma CRISPI (1888): centralizzazione delle funzioni di vigilanza e d'autorizzazione in materia, riaffermazione del principio del libero esercizio della farmacia. La farmacia si configurava come un bene patrimoniale privato e, come tale, liberamente trasferibile a chiunque, anche non farmacisti; poteva essere aperta senza vincoli e limitazioni territoriali, con il solo obbligo della direzione responsabile di un farmacista, non necessariamente titolare o proprietario della medesima. (legge 22 dicembre 1888, n. 5849)

Riforma GIOLITTI (1913): il processo di riordinamento legislativo parte nel 1913 e si conclude nel 1934 con l'approvazione del Testo Unico delle Leggi Sanitarie (TULS). Nella riforma Giolitti si afferma il principio che: l'assistenza farmaceutica alla popolazione, e quindi l'esercizio della farmacia, è un'attività primaria dello Stato, esercitata direttamente dallo stesso attraverso gli Enti locali (comuni), oppure delegata a privati per l'esercizio, in regime di concessione governativa. Trattandosi di concessione governativa "ad personam", la farmacia non poteva essere acquistata, venduta, trasferita per successione o a qualsiasi altro titolo. La titolarità poteva essere conseguita esclusivamente per concorso pubblico, espletato sulla base dei soli titoli di carriera e di servizio dei partecipanti. La concessione, che poteva essere revocata in qualsiasi momento nelle ipotesi previste dalla legge, durava quanto la vita del titolare. Con tali premesse, il titolare di farmacia pur rimanendo un privato, era legato da un rapporto di subordinazione speciale alla pubblica Amministrazione sanitaria che, nel preminente interesse pubblico, avocava la facoltà di imporre obblighi, adempimenti, e limitazioni all'esercizio. L'apertura delle farmacie non era più discrezionale, ma avveniva sulla base della pianta organica delle sedi farmaceutiche. La legge del 1913 mantenne la separazione tra titolarità dell'azienda e conduzione professionale della stessa, con la figura del farmacista direttore responsabile che sostituisce il titolare non farmacista (art.378, TULS) o temporaneamente impedito, con alcune limitazioni (art.31, RD 1706/38)). Al titolare è consentito di operare in regime di monopolio assoluto nel settore dei farmaci, prezzo al pubblico, unico e inderogabile e con margine anch'esso fissato garantito per legge. Giolitti introdusse anche l'intervento pubblico nel settore farmacia, mediante la gestione da parte dei Comuni, che erano autorizzati ad attivare farmacie qualora se ne determinasse l'esigenza, in maniera del tutto discrezionale, anche al di fuori dei limiti imposti dalla pianta organica. Al fine di salvaguardare i diritti precostituiti, furono emanate delle norme transitorie e le farmacie divise in: farmacie legittime, cioè sorte in conformità alle leggi degli Stati preunitari e che potevano continuare l'esercizio; farmacie illegittime, cioè sorte in violazione dell'ordinamento preesistente, e che risultavano in contrasto anche con le nuove disposizioni. Queste farmacie dovevano essere chiuse; farmacie tollerate, che pur essendo in difformità delle leggi preunitarie, potevano essere considerate conformi alle linee d'indirizzo della legge del 1913. Queste farmacie erano autorizzate a continuare l'esercizio. Al fine di salvaguardare il diritto di proprietà, acquisto dai titolari sulla base delle leggi precedenti, le farmacie legittime e quelle tollerate potevano essere vendute una sola volta. A seguito della vendita, anche queste farmacie perdevano il diritto di trasferimento, conformandosi al principio generale stabilito da Giolitti che vietava la compravendita, divenendo farmacie di diritto ordinario come tutte le altre. Anche nel caso del figlio o del coniuge del titolare deceduto, non era consentita la successione diretta, ma la farmacia doveva essere posta a concorso, anche se solo formale, poiché una disposizione particolare prevedeva che la condizione di figlio o coniuge superstite, purché farmacista, costituisse titolo di preferenza assoluto. Se il figlio o coniuge erano iscritti al corso di laurea in farmacia, questi potevano continuare a gestire la farmacia, purché nominassero un direttore tecnico responsabile farmacista fino al compimento degli studi universitari.

Riforma MARIOTTI (1968): l'ordinamento Giolitti restò in vigore sino al 1968, quando le leggi 221/68 e 475/68, apportarono diverse e sostanziali modifiche all'istituto della farmacia. Tale riforma reintroduce la facoltà di trasferire le farmacie, condizionandola però ad un insieme di vincoli e limitazioni successivamente modificati: il cedente deve aver conseguito la titolarità da almeno cinque anni (oggi tre anni); una volta ceduta la farmacia, ne può riacquistare un'altra entro due anni e per una sola volta nella sua vita; non può partecipare a concorsi per dieci anni. La legge 362/91 ha modificato tale norma ammettendo che trascorsi i due anni dalla vendita della farmacia possa ancora acquistare una farmacia purché abbia svolto attività professionale certificata per almeno sei mesi durante l'anno precedente l'acquisto o abbia conseguito l'idoneità in un concorso a sedi farmaceutiche effettuato nei due anni anteriori (art.13, legge 362/91); l'acquirente deve esser stato già in passato titolare, o deve aver conseguito "l'idoneità alla titolarità" in un concorso pubblico per l'assegnazione di sedi farmaceutiche, cioè deve aver superato la relativa prova. Con tale riforma è stabilito il diritto di vendere una concessione dello Stato conseguita per concorso. Il trasferimento era all'inizio consentito solo ai privati, mentre era vietato per le farmacie comunali (Cons. St., sez. IV, 23.10.1984, n. 217), nel 1991 è stata definitivamente chiarita la vendibilità anche delle farmacie gestite dal Comune. Le leggi del 1968 riaffermano quanto stabilito dalla riforma Giolitti: attività primaria dello Stato gestita direttamente attraverso l'intervento degli Enti locali, o delega ai privati per l'esercizio in regime di concessione; subordinazione speciale nei confronti della pubblica Amministrazione; prevalenza assoluta degli elementi pubblicistici, cioè inerenti al pubblico interesse, su quelli privatistici; territorializzazione del sistema mediante lo strumento della pianta organica. L'intervento pubblico, del tutto discrezionale nell'ordinamento precedente, è ricondotto nell'ambito della pianta organica, mediante il diritto di prelazione da parte dei Comuni sul 50% delle farmacie da porre a concorso. Tale facoltà è oggi sospesa per tre anni in caso di vendita della farmacia. La gestione della farmacia deve essere diretta e personale da parte del titolare; questo principio è poi integrato dal precetto dell'inscindibilità della gestione professionale della farmacia dalla conduzione economica della stessa, perciò ogni ipotesi di sostituzione coinvolge necessariamente i beni patrimoniali connessi all'esercizio (art.14, DPR 1275/71). La conduzione economica, inscindibile dalla gestione professionale, non deve essere confusa con la piena disponibilità d'ogni bene patrimoniale connesso con l'azienda, quindi essa può assumere le sole forme e i modi atti ad assicurare le attività inerenti all'esercizio della farmacia. E' legittima l'associazione in partecipazione (Cass. Civ. sez. I, 20.2.1979, n. 550) e la società di persone (legge 362/91). Il concorso non è più espletato per soli titoli (Giolitti), ma per titoli ed esami, con prevalenza di questi ultimi nella determinazione del punteggio, e con una maggiorazione del punteggio nella valutazione dei titoli per quei farmacisti che abbiano prestato la loro opera nelle farmacie rurali, proporzionato al loro livello professionale.

riforma sanitaria: la legge 833 del 23.12.1978 stabilisce che i rapporti fra farmacie pubbliche e private con S.S.N. sono disciplinate da una Convenzione, l'Accordo Nazionale triennale, liberamente sottoscritto in condizioni di pariteticità (fra le associazioni di categoria e le Regioni - NdR), sebbene a valenza pubblica. La legge di riforma (art.28, legge 833/78) riafferma un principio già contenuto nell'articolo 122 del TULS 1934, cioè l'attribuzione esclusiva al farmacista e alla farmacia d'ogni competenza e funzione nella dispensazione dei farmaci al pubblico. Difatti , nel dare facoltà alla ASL, ai suoi presìdi e servizi, di acquistare direttamente medicamenti dal produttore, in deroga alla disciplina generale (art. 46, RD 1706/38), vieta agli stessi ogni forma di distribuzione al pubblico, che deve continuare ad essere effettuata esclusivamente tramite le farmacie (TAR Sardegna, 29.10.1982, n. 392)

L. 22 dicembre 1984 N. 892: questa legge introduceva modifiche significative in materia di farmacie: L'idoneità alla titolarità, requisito indispensabile all'acquisto o al trasferimento per successione, diventa conseguibile sia partecipando ad un pubblico concorso e superando la relativa prova (unico regime prima vigente), oppure mediante due anni di pratica professionale certificata dall'Autorità Sanitaria Locale. Il periodo in cui il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia, può ricomprarne un'altra, per una sola volta nella sua vita, è elevato da uno a due anni. Il periodo di gestione provvisoria in caso di morte del titolare, qualora il figlio o il coniuge superstite risultino iscritti alla Facoltà di Farmacia è portato da sei a sette anni (periodo portato a 10 anni dalla legge 362/91). Poiché non è più precisato che l'erede debba risultare iscritto alla facoltà "alla data del decesso" del titolare, questa condizione può essere soddisfatta anche nel tempo successivo, purché entro i tre anni dalla morte del titolare. Il limite della distanza dalla farmacia più vicina, in caso d'adozione del criterio topografico, per la formazione o revisione della pianta organica, è elevato da 500 a 1000 metri. Se la regione non provvede a bandire il concorso per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche resesi vacanti o di nuova istituzione, entro il mese di marzo d'ogni anno dispari, il Commissario di governo, previa diffida, nomina un commissario straordinario (dichiarato incostituzionale Corte Cost. sent. 352 del 23.7.1992).

legge di riordino del settore farmaceutico

In base all'art. 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221, recante "provvidenze a favore dei farmacisti rurali", sono definite urbane le farmacie situate in Comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti. Le farmacie rurali sono invece quelle ubicate in Comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti. Tale classificazione permane con tale legge di riordino, così come permane l'indennità di residenza, divisa in tre fasce, per quelle farmacie che sono ubicate in Comuni sino a 3.000 abitanti.

Le ipotesi di sostituzione del titolare vengono ampliate così come le norme relative alla successione che prevedono un'estensione del periodo di gestione provvisoria che può intercorrere tra la morte del titolare e l'assegnazione della nuova titolarità. Il periodo per l'erede iscritto alla facoltà di farmacia è esteso da sette a dieci anni e viene introdotta la possibilità per l'erede in linea retta (figli, genitori, loro ascendenti e discendenti - NdR) fino al secondo grado (nonno-nipote) di mantenere la farmacia fino al compimento del trentesimo anno di età. Infine le procedure di concorso vengono radicalmente modificate.

L'art.2 della nuova legge - sostituendo il nuovo testo dell'art. 104 TULS del 1934, già modificato dall'art. 4 della legge n.892 del 1984 - stabilisce espressamente che il limite di distanza per l'apertura di nuove farmacie in base al cosiddetto criterio topografico (o della distanza) è derogatorio rispetto al criterio demografico o della popolazione. In base a tale norma, allorché lo richiedono particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica, in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, le Regioni o le Province autonome possono autorizzare l'apertura di nuove farmacie nel rispetto di un limite di distanza per la quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti, anche se ubicate in Comuni diversi.

1. la titolarità dell'esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata che gestiscono farmacie anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge.

2. le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. Sono soci della società farmacisti iscritti all'albo della provincia in cui ha sede la società, in possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni.

3. la direzione della farmacia gestita dalla società è affidata ad uno dei soci che ne è responsabile.

4. il direttore, qualora si verifichino a suo carico le condizioni previste dal comma 2 dell'articolo 11 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall'articolo 11 della presente legge, è sostituito temporaneamente da un altro socio.

4-bis. Ciascuna delle società di cui al comma 1 può essere titolare dell'esercizio di non più di quattro farmacie ubicate nella provincia dove ha sede legale (inserito da L. 2-8-06 n. 741)

5. (omissis)
(abrogato dalla L. 2-9-06 n.174)

6. (omissis)
(abrogato dalla L. 2-9-06 n.174)

7. (omissis)
(abrogato dalla L. 2-9-06 n.174)

8. il trasferimento della titolarità dell'esercizio di farmacia privata è consentito dopo che siano decorsi tre anni dal rilascio dell'autorizzazione da parte dell'autorità competente, salvo quanto previsto ai commi 9 e 10.

9. a seguito di acquisto a titolo di successione di una partecipazione in una società di cui al comma 1, qualora vengano meno i requisiti di cui al secondo periodo del comma 2, l'avente causa cede la quota di partecipazione nel termine di due anni dall'acquisto medesimo (come modificato da L. 2-8-06 n. 741)

10. il termine di cui al comma 9 si applica anche alla vendita della farmacia privata da parte degli aventi causa ai sensi del dodicesimo comma dell’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 (come modificato da L. 2-8-06 n. 741)

11. decorsi i termini di cui al comma 9, in mancanza di soci o di aventi causa, la gestione della farmacia privata viene assegnata secondo le procedure di cui all'articolo 4.

12. qualora venga meno la pluralità dei soci, il socio superstite ha facoltà di associare nuovi soci nel rispetto delle condizioni di cui al presente articolo, nel termine perentorio di sei mesi.

13. il primo comma dell'articolo 13 del regolamento approvato con regio decreto 3 marzo 1927, n. 478, come sostituito dall'articolo 1 del decreto del presidente della repubblica 23 ottobre 1963, n. 1730, si applica a tutte le farmacie private anche se di esse sia titolare una società.

14. ferme restando le disposizioni di cui all'articolo 17 della legge 29 dicembre 1990, n. 408, agli atti soggetti ad imposta di registro delle società aventi come oggetto l'esercizio di una farmacia privata, costituite entro due anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, ed al relativo conferimento dell'azienda, l'imposta si applica in misura fissa.

esempi di istituzione o trasferimento di sedi farmaceutiche

La pianta organica si basa su due criteri:

1. criterio demografico: il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni.
   La popolazione eccedente, è computata, ai fini dell'apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi.

   esempio: a) una frazione di 12.000 abitanti può avere 2 farmacie; qualora la popolazione raggiunga almeno 12.500 abitanti, si può autorizzare l'apertura di una nuova farmacia
   b) una centro abitato di 17.000 abitanti deve avere 4 farmacie; qualora la popolazione raggiunga almeno 18.750 abitanti (il 50% oltre la base di 12.500) , si può autorizzare l'apertura di una nuova farmacia.

2. criterio topografico: ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.
   La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie.

   chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell'ambito della sede per la quale fu concessa l'autorizzazione deve farne domanda all'autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell'ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri.

   esempio: nella figura - dove le farmacie sono indicate con una croce - in colore nero sono indicate le parti di percorso comuni; in verde il percorso più breve; in rosso il percorso più lungo, che supera quello più breve per la parte tratteggiata. Il percorso pù breve deve essere non inferiore a 200 metri.

il Consiglio di Stato sulla Procedura di revisione della pianta organica delle farmacie

La revisione in diminuzione delle sedi farmaceutiche, nell'ambito della procedura di revisione della pianta organica, non è un provvedimento né obbligatorio né automatico, ma richiede la valutazione dell’interesse pubblico alla soppressione. Lo ha stabilito la V sezione del Consiglio di Stato, con decisione depositata lo scorso 15 maggio, confermando la sentenza appellata del Tar Veneto, numero 4229 del 2004. Di seguito, il testo integrale della pronunzia.

Consiglio di Stato, V sezione
Sentenza 15 maggio 2006 numero 2717
(presidente Santoro, estensore Russo)
Conferma T.A.R Veneto, Sez. II n. 4229 del 3 dicembre 2004

(...)

Diritto

L’appello è infondato.

La controversia sottoposta all'esame di questo Consiglio attiene alla legittimità della delibera della Giunta regionale del Veneto n. 2479/2004 che ha adottato la revisione per l'anno 2002 della pianta organica della ASL della Provincia di Treviso, nella parte in cui ha previsto 8 anziché 7 sedi farmaceutiche, nonché della delibera della Giunta regionale del Veneto n. 2992/2004, nella parte in cui ha nominato il dott. Ignazio Zoia vincitore dela sede farmaceutica del Comune di Vittorio Veneto – località Fadalto Sede farmaceutica n. 7 – rurale – vacante, nonché nella parte in cui non ha proceduto allo stralcio di tale sede, da considerarsi in soprannumero.

Il ricorso in appello muove, anzitutto, dal presupposto che la pronuncia di decadenza delle farmacie soprannumerarie non ancora aperte sia un procedimento obbligatorio ed automatico da assumere al maturarsi della diminuzione demografica sotto la soglia di popolazione che giustifica l'apertura di una nuova sede e alla presenza di una situazione di sede farmaceutica vacante.

A sostegno di questa posizione la parte appellante muove dalla premessa che la farmacia di Fadalto sia da considerarsi sede vacante perché malgrado sia stata prevista nella pianta organica fin dal 1964 non è mai stata assegnata.

Occorre partire dal dato normativo e in particolare dal secondo comma dell'art. 104 del R.D. n. 1265/1934: "2. In sede di revisione delle piante organiche successiva alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione e, qualora eccedenti i limiti ed i requisiti di cui all'articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono considerate in soprannumero ai sensi dell'articolo 380, secondo comma".

Il richiamato art. 1 della L. n. 475/1968 a sua volta descrive il rapporto tra consistenza demografica del Comune e numero di farmacie presenti in pianta organica prevedendo:

"L'autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è rilasciata con provvedimento definitivo dall'autorità competente per territorio.
Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni.
La popolazione eccedente, rispetto ai parametri di cui al secondo comma, è computata, ai fini dell'apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi".

Mentre la norma di cui all’art. 380 T.U. L.S., secondo comma, a sua volta prevede:

"Le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica saranno gradatamente assorbite nella pianta stessa con l'accrescimento della popolazione e per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute".

Dal combinato disposto di queste norme risulterebbe, quindi, che ogni qualvolta si determinasse una diminuzione della consistenza demografica di un territorio si dovrebbe procedere alla soppressione delle sedi farmaceutiche vacanti laddove le farmacie non possano essere comunque assorbite nella pianta organica.

La parte appellante ritiene che questo processo debba essere automatico e che vada applicato anche alle farmacie istituite con il criterio della popolazione derogatorio c.d. della "distanza" che viene ritenuto essere da parte ricorrente di applicazione doverosa e automatica.

Il Collegio non ritiene condivisibile tale opzione ermeneutica (metodologia interpretativa - NdR).

La revisione in diminuzione delle sedi farmaceutiche, nell'ambito della procedura di revisione della pianta organica, non è un provvedimento né obbligatorio né automatico, ma contenente una valutazione discrezionale di merito circa la sussistenza o meno dell'interesse pubblico, pur in presenza dei presupposti necessari per far luogo alla soppressione di una determinata sede.

Suffraga questa impostazione il comma 2 dell'art. 1 del DPR n. 1275/1971, che determina i criteri di revisione della pianta organica secondo il processo determinato dall’art. 2 della L. n. 475/1968: "Il medico provinciale, sentito il consiglio provinciale di sanità, e sentito il consiglio comunale interessato, in occasione della revisione della pianta organica, tenuto conto di nuove esigenze dell’assistenza farmaceutica determinate da spostamenti avvenuti nella popolazione o dal sorgere di nuovi centri abitati, può rivedere le circoscrizioni delle sedi di un comune, o conseguentemente, modificare l’assegnazione ad esse delle farmacie, ivi comprese le farmacie in soprannumero".

E’ infatti la primaria considerazione del pubblico interesse che comporta la valutazione circa il mantenimento o meno delle sedi in sopranumero, e ciò alla luce anche del fondamentale diritto alla salute, costituzionalmente garantito, che richiede che venga garantito il migliore soddisfacimento del diritto rimuovendo ogni sperequazione di ordine territoriale.

Che la soppressione di una sede farmaceutica sia oggetto di valutazione discrezionale da parte della amministrazione secondo il parametro della valutazione del pubblico interesse è stato peraltro implicitamente affermato anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio, laddove ha ritenuto: "In presenza di una farmacia soprannumeraria rimasta vacante e ritenuta non più utile per le esigenze della popolazione locale l’Amministrazione, in sede di revisione della pianta organica, deve procederne alla soppressione in ottemperanza a quanto stabilito dall’art. 380, comma secondo, del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, salva la sua potestà di istituire una nuova sede in altra località, secondo il criterio di cui all’art. 104 del R.D. citato e nel rispetto dei relativi oneri di istruttoria e di motivazione" (cfr. Cons. St., Sez. IV, 13 dicembre 1989, n. 910).

Si deve ritenere, quindi, che ai fini della soppressione o meno di una farmacia soprannumeraria abbia rilevanza non solo la vacanza della sede (vacanza che nella specie, peraltro, non sussiste), ma anche la valutazione dell’interesse pubblico alla soppressione (ove "ritenuta non più utile per le esigenze della popolazione locale").

Nel caso di specie, dagli atti impugnati e dalla relativa preliminare istruttoria risulta che la Regione ha effettuato la necessaria valutazione dell’interesse pubblico, ritenendo prevalente quello al mantenimento della sede in questione (Fadalto), interesse, peraltro, manifestato in sede istruttoria anche dagli enti sentiti, tra cui il Comune di Vittorio Veneto, che, con deliberazione giuntale n. 265/2002, ne ha confermato la sussistenza, opinando per il mantenimento della sede medesima.

A quanto fin qui detto, occorre comunque aggiungere che, come rilevato dai primi giudici, con motivazione giuridicamente corretta ed immune dalle censure proposte dagli appellanti, la previsione del comma secondo dell'art. 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, come sostituito dall'art. 2 della L. 8 novembre 1991, n. 362, relativa al riassorbimento nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla popolazione, in sede di revisione delle piante organiche (con la conseguente soprannumerarietà ai sensi dell'art. 380, secondo comma, del medesimo t.u.l.s.), si riferisce esclusivamente alle farmacie urbane aperte in base al solo criterio della distanza e non anche alle farmacie rurali (che sono istituite in base al diverso criterio "topografico").

In base all’art. 1 L. 8 marzo 1968, n. 221, il criterio discretivo, fissato per la distinzione delle due categorie di farmacie urbana e rurale, è quello topografico-demografico, per cui sono "rurali" le farmacie situate in “comuni, “frazioni” o “centri abitativi con meno di cinquemila abitanti, ovvero in “quartieri periferici” non congiunti, per continuità abitativa, alla città. Sono farmacie urbane quelle situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti.

Ora, come pure fondatamente sottolineato dal giudice di prime cure (di primo grado - NdR), la mancata previsione legislativa del riassorbimento delle farmacie rurali nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla popolazione si spiega evidentemente con la considerazione che le farmacie rurali sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica locale che prescinde dall’ordinario criterio della popolazione.

Ne consegue che, poiché la sede farmaceutica in controversia (Fadalto) è rurale, essa non è soggetta a riassorbimento ed a conseguente soppressione per soprannumerarietà in sede di revisione della pianta organica.

Per tali assorbenti considerazioni l’appello in esame deve, pertanto, essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione V – respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.

Spese del grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 giugno 2005. Depositata in segreteria il 15 maggio 2006.

libera apertura delle sedi farmaceutiche

L'11 giugno 1958, la Corte Costituzionale Federale tedesca dichiarò l'art. 3 comma 1 della legge Bavarese delle farmacie (Pianta Organica) nullo dato che violava l'art.12, paragrafo 1 della Costituzione Tedesca che garantisce la libertà di professione.

La Corte ritenne che la Libertà di scelta Professionale consistente nella libertà di scegliere una professione e di praticarla sono elementi formativi di un unico diritto: il diritto di esercitare qualsiasi attività finalizzata alla sopravvivenza della persona.
Il Concetto di lavoro viene quindi interpretato nel senso più generale, includendo oltre alle occupazioni tradizionali e tipiche quelle atipiche che la persona adotta liberamente. La decisione della Corte Costituzionale che ha liberalizzato le aperture delle farmacie in Germania, ha dichiarato «Il legislatore non è libero, quando si tratta di regolamentare una professione, in quanto questo limita la libertà di scelta di questa professione». Come diretta conseguenza di questa sentenza con il "Niederlassungsfreiheit Act" si afferma che i farmacisti tedeschi possono liberamente stabilire la propria sede di attività secondo la propria volontà. Tra i Paesi in cui è prevista la libertà di insediamento vi sono tra gli altri Gran Bretagna, Irlanda, Navarra, Olanda, Norvegia, USA, Canada, Australia e Giappone.

L'argomento della Pianificazione territoriale delle farmacie è all'attenzione della Corte di Giustizia Europea. Il pronunciamento sulla legittimità della programmazione territoriale delle Farmacie nella Repubblica autonoma delle Asturie è molto importante anche per l'italia in quanto vi sono pendenti due rinvii pregiuziali sollevati da tribunali amministrativi Italiani(Consigli di Stato e Tar campania) aventi per oggetto un quesito analogo.
"La questione che la Corte dovrà derimere è se l'applicazione rigorosa della Programmazione territoriale(pianta organica)debba essere interpretata come una deroga (di pianificazione, nei casi eccezionali, l'assenza di farmacie in alcuni settori), oppure uno standard per tutto il territorio limitando quindi l'esercizio della professione. Questa ultima ipotesi troverebbe una giustificazione se la popolazione potesse correre il rischio di una difficoltà nell'accesso ai medicinali a causa delle decisioni autonome dei farmacisti stessi; però questa posizione è facilmente contestata da diversi critici, visto l'elevato numero di laureati che non possono aprire una farmacia a causa della regolamentazione e che potrebbero ampiamente coprire le esigenze di assistenza farmaceutica.

L'introduzione della pianta organica presente in molti Paesi europei risale infatti alla prima metà del secolo scorso in cui i flussi migratori e la scarsità di popolazione hanno indotto gli stati ad introdurre dei sistemi di regolamentazione tesi a garantire un servizio soprattutto nelle zone rurali. I difensori della Pianta Organica sostengono invece che solo attraverso essa è possibile garantire nello stesso tempo un servizio capillare e soprattutto di qualità, che un mercato liberalizzato e fortemente competitivo non sarebbe in grado di garantire (vedi quanto accaduto in Grecia) in un settore delicato come quello della Sanità. Per cui la limitazione della libertà individuale sarebbe un male necessario funzionale ad un interesse superiore generale (Tutela della Salute del cittadino). Tuttavia in molti paesi in cui non esiste un rigido sistema di programmazione (Germania, Olanda, Irlanda, USA, Canada, Australia, Giappone, UK, Navarra) non sono note relazioni che avvertono dei problemi per la salute pubblica. La questione è naturalmente molto accesa e dibattuta. ...non ci resta che aspettare il pronunciamento del prossimo 10 settembre dell' Avvocato generale Maduro... e la successiva sentenza prevista per i primi mesi del 2010

febbraio 2008: riduzione delle farmacie sul territorio francese

L'obiettivo della legge è quello di razionalizzare meglio le farmacie sul territorio. La distinzione di quorum tra farmacie urbane e rurali (sopra e sotto i 30 mila abitanti), è stata sostituita da un unico criterio demografico: la prima farmacia dovrà servire 2.500 abitanti, a partire dalla seconda farmacia la quota sale a 3.500 abitanti. Una nuova apertura potrà essere autorizzata solo dopo due anni, e solo se non si è potuto dar luogo ad alcun trasferimento per mancanza di candidature.

Un altro punto della legge è quello di ridurre il sovrannumero di esercizi in alcune città facilitando le fusioni tra farmacie. La legge ammette la fusione tra farmacie situate in comuni differenti.

17 ottobre 2009: la corte europea si pronuncia sul tema delle farmacie

L'Avvocato Generale ribadisce che il diritto comunitario non rileva sulla competenza degli Stati membri ad impostare i loro sistemi sanitari e di previdenza sociale, e in tali sistemi debbono essere ricomprese anche le farmacie, sebbene definite "imprese commerciali" dall'Avvocato. Lo stesso, tuttavia, evidenzia che la competenza degli Stati membri trova un limite nelle libertà garantite dal Trattato, tra cui figura indubbiamente la libertà di insediamento, così come in più occasioni ribadito proprio dalla Corte Europea.

Il decreto del Principato delle Asturie, subordina l'apertura di nuove farmacie unicamente alla loro ubicazione e al numero di abitanti della zona di riferimento, e questa - secondo l'Avvocato - deve ritenersi una limitazione alla libertà di insediamento, osteggiata dalla preventiva autorizzazione richiesta per l'apertura di nuove farmacie. Autorizzazione legata alla loro ubicazione e al numero di abitanti. A propria difesa, il governo locale delle Asturie ha sottolineato che le suddette restrizioni sono disposte allo scopo di tutelare la salute pubblica fornendo servizi farmaceutici di qualità ovunque nel territorio.

L'Avvocato Generale non disconosce che la tutela della salute pubblica integri un motivo imperativo di interesse generale, ma eccepisce sul punto relativo ai "servizi di qualità". Secondo l'Avvocato, negli atti di causa non risulta alcun fondamento per affermare che una maggiore concorrenza indurrebbe i farmacisti a ridurre la qualità dei servizi da essi prestati: «Talvolta, i farmacisti sono descritti come essenzialmente motivati dal guadagno economico, giacché tutti mirerebbero a esercitare la professione solo in zone densamente popolate e, se soggetti al regime di concorrenza, sarebbero pronti a far prevalere il profitto sui loro obblighi professionali. Talaltra, quando in possesso di posizione "monopolista" in un'area densamente popolata, si ritiene che i farmacisti conducano la propria attività secondo gli obblighi professionali e si dedichino principalmente a fornire servizi farmaceutici di qualità. Secondo le tesi di diverse parti, pare che la concorrenza trasformi i santi in peccatori».

L'Avvocato Generale, ricorda pure che la natura dei servizi farmaceutici ha subìto nel corso degli anni sostanziali modifiche: dal farmacista che "preparava" i medicinali, al farmacista che "li vende" o, ancora, ai medicinali venduti su internet. D'altra parte, l'Avvocato richiama le recenti sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e a. e Commissione/Italia, che riguardavano normative che limitano ai farmacisti la proprietà delle farmacie. In quel caso, la Corte ha stabilito che le farmacie debbano essere gestite da farmacisti sulla base del riconoscimento della specifica qualificazione professionale che il farmacista deve possedere per poter erogare il servizio farmaceutico, allo scopo di dissuadere che altri interessi professionali possano "compromettere" la finalità del servizio.
Nelle medesime cause, la Corte ha anche affermato (con debole motivazione - NdR) che una restrizione della proprietà (quella dei farmacisti) trova giustificazione nell'effettiva autonomia professionale di cui godono i farmacisti. Tale autonomia deriva dal fatto che i farmacisti non sono legati alla produzione e alla distribuzione dei beni venduti nelle loro farmacie, e ciò consentirebbe loro di resistere maggiormente, rispetto ai non farmacisti, alle pressioni che mirano ad un consumo eccessivo di medicinali (quali siano le pressioni non è chiaro, in qaunto la pub blicità ai medicionali è consentita per i soli OTC - NdR), evidenziando che la restrizione alla proprietà delle farmacie deve risultare effettivamente strumentale all'obiettivo della tutela della sanità pubblica.

Ricalcando queste motivazioni, l’Avvocato Generale nel caso in esame, non ritiene sussistano le medesime condizioni. Al riguardo, sostiene che ai farmacisti nelle Asturie «è richiesto di fornire un servizio di un certo livello» non solo in forza della legge ma anche secondo gli obblighi professionali dei farmacisti medesimi. Ciò non dovrebbe far temere che una maggiore concorrenza (rectius: apertura di nuove sedi farmaceutiche) induca i farmacisti a ridurre il livello del servizio erogato, violando così i loro obblighi giuridici ed etici. A conforto di questa interpretazione, l'Avvocato Generale, richiamando le cause sopra citate, sostiene che se fossero state «necessarie ulteriori tutele per l'adempimento degli obblighi professionali da parte dei farmacisti, nelle sentenza Apothekerkammer des Saarlandes e Commissione/Italia, la Corte non avrebbe potuto concludere che il requisito della proprietà del farmacista fosse appropriato rispetto all'obiettivo di fornire un'assistenza di qualità».

Alla luce di quanto sopra sinteticamente espresso, l'Avvocato Generale ha ritenuto non conforme al diritto comunitario il decreto del Principato delle Asturie che dispone circa l'autorizzazione per l'apertura di nuove farmacie, sostenendo che «le restrizioni al diritto di stabilimento devono essere giustificate da necessità di interesse generale e non devono essere uno strumento di arricchimento privato».

Quali riflessioni per il contesto italiano? Anche il nostro sistema si basa sull’autorizzazione all’apertura di nuove sedi farmaceutiche in un contesto di pianta organica definita a livello regionale, sicché le posizioni espresse dall'Avvocato Generale nel caso preso in esame possono invero trovare accoglianza anche in Italia, dove risulta ormai indifferibile un ripensamento delle modalità di distribuzione territoriale del servizio farmaceutico, in particolare atteso il recente schema di decreto legislativo che "trasforma" le farmacie in centri servizi integrati di natura socio-sanitaria a livello territoriale.

pronuncia della Corte del Lussemburgo sulla regolamentazione del servizio farmaceutico

La nuova sentenza della Corte di Giustizia Europea ribadisce la compatibilità della regolamentazione del servizio farmaceutico nazionale con le norme sulla libertà di stabilimento sancite dal Trattato europeo. La pronuncia del giudice è intervenuta a proposito di un rinvio pregiudiziale del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Spagna) che nutriva dubbi sulla compatibilità della normativa spagnola, che prevede un criterio geodemografico, analogo a quello italiano, in base al quale è fissato un quorum di 2800 abitanti per l'apertura di una nuova farmacia, con l'ulteriore requisito di una distanza minima di 250 metri tra una farmacia e l'altra.

«La Corte ha ripetuto quanto sostenuto anche nella sentenza favorevole all'Italia rispetto alla titolarità riservata ai farmacisti» dice il Presidente della Federazione degli Ordini dei Farmacisti Italiani Andrea Mandelli. «Queste norme sono effettivamente una limitazione della libertà di stabilimento, ma una limitazione proporzionata alla necessità di garantire l'accesso al farmaco e, di conseguenza, la tutela della salute in modo omogeneo sul territorio nazionale, evitando che le farmacie si concentrino nelle zone più favorevoli, lasciando sguarnite le aree disagiate». I giudici hanno comunque rilevato che l'applicazione rigida di questi criteri può generare delle contraddizioni: in un'area rurale a bassa densità di popolazione il rispetto del quorum può portare alla presenza di una sola farmacia in un'area molto vasta; al contrario, rispettare il criterio della distanza in una zona molto popolosa (il centro di una metropoli, per esempio) può far sì che operi una sola farmacia in un quartiere con una popolazione molto superiore al quorum stesso. Tuttavia i giudici del Lussemburgo dicono che spetta al giudice nazionale vigilare che l'applicazione della norma generale, che prevede eccezioni per situazioni particolari, non contrasti con la sua finalità di garantire un accesso adeguato al farmaco da parte della popolazione. «Bisogna sottolineare» aggiunge Mandelli «che l'indicazione della Corte va nella stessa direzione dei progetti di riforma del servizio farmaceutico italiano, attualmente all'esame della Commissione Igiene e Sanità del Senato, che prevedono appunto la deroga dalla pianta organica per particolari situazioni». Per la Federazione, anche questa pronuncia è una conferma della validità dei principi che reggono l'organizzazione del servizio farmaceutico italiano, che già oggi è al primo posto nel gradimento dei cittadini, così come conferma la validità della visione del Ministero della salute che ha individuato nella farmacia uno dei perni dell'assistenza sul territorio.

Un tetto al numero deve essere giustificato da esigenze di salute pubblica

(Conclusioni avv. gen. Corte di giustizia europea 30.9.2009)

Non è compatibile con il diritto comunitario limitare il numero della farmacie se questa limitazione, con riferimento alla popolazione, non si applica in maniera coerente e sistematica così da poter essere giustificata nell'interesse della salute pubblica.

Per ora sono solo le conclusioni dell'avvocato generale Poiares Maduro e assai raramente la Corte, nella sua decisione finale, di discosta da questo parere. Il caso da cui sono nate queste conclusioni riguarda la regione spagnola delle Asturie ma solo per quanto riguarda l'Italia le cause in piedi sulla regolamentazione delle farmacie sono ben cinque.

La questione, molto comune in Europa, è quella di giovani professionisti che non riescono ad esercitare la loro professione. José Manuel Blanco Pérez e Maria del Pilar Chao Gómez, entrambi cittadini spagnoli, sono farmacisti laureati, ma non autorizzati ad aprire una farmacia. Intendendo aprire una farmacia, essi hanno chiesto l'autorizzazione alla Comunità Autonoma delle Asturie in Spagna. L'autorizzazione è stata negata dalla locale Amministrazione della Salute e dei Servizi Sanitari con una decisione, che è stata confermata dal Consiglio di Governo delle Asturie nel 2002. Blanco Pérez e la signora Chao Gómez hanno impugnato questa decisione dinanzi al Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Corte di cassazione delle Asturie).

Le decisioni erano basate sulla legge delle Asturie che disciplina le farmacie ed i servizi farmaceutici. Questa legge istituisce un regime di autorizzazioni che comprende alcune restrizioni all'apertura di farmacie nella Comunità Autonoma. Queste restrizioni comportano un limite al numero di farmacie in una determinata area con riferimento alla relativa popolazione e una restrizione geografica che impedisce l'apertura di una farmacia a una distanza inferiore di 250 metri da un'altra. La normativa contiene anche criteri di selezione ai concorsi per farmacisti, attribuendo punti basati sull'esperienza professionale e scolastica dei candidati. Un maggior numero di punti è assegnato per l'esperienza maturata in centri con meno di 2.800 abitanti, ma questa può essere utilizzata solo una volta per ottenere un'autorizzazione, cosicché, una volta ottenuta un'autorizzazione, l'esperienza professionale del titolare della licenza viene, di fatto, azzerata. Qualora più candidati ottengano lo stesso numero di punti, le autorizzazioni sono rilasciate nell'ordine seguente: in primo luogo a coloro che non sono stati titolari di una farmacia; in secondo luogo a coloro che sono stati titolari di una farmacia in un centro con meno di 2.800 abitanti; in terzo luogo a quei farmacisti che abbiano svolto attività professionale nelle Asturie; ed infine ai farmacisti con più titoli accademici. Nutrendo dubbi sulla compatibilità di queste norme con il principio di libertà di stabilimento sancito dal Trattato CE, il giudice nazionale ha sottoposto alcune questioni alla Corte di giustizia.

Secondo l'Avvocato Generale Manuel Poiares Maduro, la normativa nazionale costituisce una restrizione della libertà di stabilimento. Tuttavia egli fa presente che tali provvedimenti possono essere giustificati se soddisfano quattro condizioni: siano applicati in maniera non discriminatoria; siano giustificati per motivi imperativi di interesse pubblico; siano idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non oltrepassino quanto è necessario per raggiungerlo. L'Avvocato Generale afferma che, per la maggior parte, la normativa non è discriminatoria, in quanto tratta allo stesso modo tutti i farmacisti, indipendentemente dall'origine. Tuttavia, i criteri che attribuiscono un'ulteriore priorità ai concorrenti che hanno svolto l'attività di farmacista nel territorio delle Asturie costituiscono un'inammissibile discriminazione in base alla cittadinanza, incompatibile con il principio di libertà di stabilimento.

Da notare che il magistrato europeo ha fatto precedere le sue conclusioni da una lunga citazione di "Romeo e Giulietta" di William Shakespeare: "Per riprendere i versi di Shakespeare, potremmo dire che il nodo della presente controversia è in che misura per garantire la qualità dei servizi farmaceutici si debba prevedere l'arricchimento di alcuni farmacisti". Più chiaro così non poteva essere.(01 ottobre 2009)

conclusioni dell'Avvocato generale CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE M. POIARES MADURO presentate il 30 settembre 2009 1(1) Cause riunite C-570/07 e C-571/07 José Manuel Blanco Pérez e María del Pilar Chao Gómez [domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Spagna)]

1. Non è nuovo il timore che i farmacisti in cerca di guadagni possano compromettere i loro obblighi professionali. È un problema che risale almeno ai tempi di Romeo e Giulietta di Shakespeare, quando Romeo convinceva un «povero diavolo» di speziale a vendergli il veleno con questi versi:

«Sulle tue guance si legge la fame,
negli occhi t'agonizza la miseria
ed il bisogno; porti appesi al collo
visibilmente il disprezzo del prossimo
e la più misera pezzenteria;
il mondo non t'è amico,
né ti fu mai amica la sua legge;
il mondo non ha legge
che faccia ricco uno come te.
Allora, perché vuoi restare povero?
Infrangila, la legge, e prendi questo!» (2).

2. Per riprendere i versi di Shakespeare, potremmo dire che il nodo della presente controversia è in che misura per garantire la qualità dei servizi farmaceutici si debba prevedere l'arricchimento di alcuni farmacisti. Le autorità asturiane, nonché quelle di altri Stati membri con normative analoghe, giustificano infatti le proprie regole che limitano l'apertura di nuove farmacie essenzialmente con la necessità di salvaguardare i giusti incentivi economici affinché la fornitura di servizi farmaceutici avvenga nella maniera più ampia e migliore possibile. A loro avviso, ciò richiede, da un lato, una protezione delle farmacie esistenti dai «pericoli» della concorrenza e, dall'altro, un incentivo per i farmacisti a orientarsi verso zone meno redditizie, ottenuto limitando l'accesso a quelle più redditizie.

Non dubito che le condizioni economiche in cui viene fornito un servizio possano influire sulla fornitura del servizio stesso. Gli Stati possono legittimamente fondare le proprie normative su tali preoccupazioni laddove esse siano strumentali al perseguimento di un fine pubblico come quello della tutela della salute pubblica. Per contro, gli Stati non possono limitarsi semplicemente a invocare tale nesso eventuale per giustificare qualsiasi regime.
Le leggi che concedono vantaggi economici speciali ad alcuni operatori economici rispetto ad altri devono essere sottoposte ad un'accurata verifica. La questione di cui si discute nel caso di specie non si presta ad una soluzione semplice. Da un lato, la tutela della salute umana è di primaria importanza e la Corte è tenuta a rispettare le decisioni degli Stati membri in questo complesso settore. Dall'altro, è compito di codesto giudice porre rimedio a situazioni in cui le attività politiche locali siano state indotte a fornire vantaggi economici a determinati cittadini a discapito, tra l'altro, di cittadini di altri Stati membri. A tale compito non è possibile rinunciare solo perché una controversia solleva questioni di salute pubblica. Invero, la necessità dell'intervento di un arbitro imparziale è maggiore laddove gli interessi in gioco riguardano non solo un vantaggio economico, ma anche la salute umana. Conseguentemente, in risposta alle questioni sottoposte nella fattispecie, cercherò di ponderare gli interessi contrapposti sia adeguandomi alle valutazioni politiche degli Stati membri, sia esaminandone attentamente le modalità di attuazione, alla ricerca di eventuali segnali di uno sviamento politico alla luce dei requisiti di unità e coerenza sviluppati nella giurisprudenza della Corte relativamente alla normativa nazionale che ostacola la libera circolazione.

I – Contesto fattuale e giuridico

3. I ricorrenti nelle presenti cause sono entrambi cittadini spagnoli, farmacisti laureati ma non autorizzati ad aprire una farmacia e con un'esperienza pluriennale di esercizio della professione presso farmacie veterinarie. Poiché intendono gestire una farmacia propria, essi chiedono alla Comunità autonoma delle Asturie, in Spagna, l'autorizzazione per aprire una nuova farmacia. L'autorizzazione viene loro negata con decisione del Ministero della salute e dei servizi sanitari del Principato delle Asturie, adottata in data 14 giugno 2002. Detta decisione è stata confermata dal Consiglio di governo delle Asturie il 10 ottobre 2002. I ricorrenti hanno impugnato la suddetta decisione dinanzi al Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

4. Le decisioni delle autorità asturiane si basano sul decreto 19 luglio 2001, n. 72/01 che disciplina le farmacie e i servizi farmaceutici nel Principato delle Asturie e che istituisce un regime di autorizzazioni che comprende alcune restrizioni all'apertura di farmacie nella suddetta Comunità autonoma, nonché un regime che regola la concessione di licenze mediante concorso. I ricorrenti sostengono che questo decreto violi il loro diritto alla libertà di stabilimento sancito dall’art. 43 CE. Visti i dubbi sulla legittimità del decreto ai sensi del diritto comunitario, il giudice nazionale ha sottoposto le due seguenti questioni pregiudiziali alla Corte di giustizia:

«Se l'art. 43 CE osti a quanto stabilito agli artt. 2-4 del decreto del Principato delle Asturie 19 luglio 2001, n. 72, sull'apertura e l'esercizio di farmacie e dispensari, nonché ai punti 4, 6 e 7 dell’allegato a tale decreto» (Causa C-570/07)»

e

«Se l'art. 43 CE osti alle disposizioni normative della Comunità autonoma del Principato delle Asturie in materia di autorizzazione all'apertura di farmacie» (Causa C-571/07)».

5. Come sopra osservato, la normativa impugnata prevede restrizioni all'apertura di nuove farmacie e stabilisce criteri per selezionare i candidati a un concorso per l'assegnazione di licenze di apertura di nuove farmacie. Le limitazioni più importanti consistono in una restrizione in termini quantitativi, che definisce il numero di farmacie in una data area facendo riferimento alla relativa popolazione, e nel limite geografico che impedisce l'apertura di una farmacia a meno di 250 metri da un'altra. Le disposizioni specifiche sono le seguenti:

«Articolo 2. Rapporto numero di farmacie/abitanti

1. Per ogni zona farmaceutica il numero delle farmacie è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 2.800 abitanti. Quando tale rapporto è superato, una nuova farmacia può essere aperta per la frazione superiore a 2.000 abitanti.

2. In tutte le zone base del sistema sanitario e in tutte le entità municipali può essere istituita almeno una farmacia.

Articolo 3. Computo della popolazione

Ai fini del presente decreto la popolazione è computata sulla base dei dati risultanti dall'ultimo censimento comunale.

Articolo 4. Distanze minime

1. La distanza tra le farmacie non può, di norma, essere inferiore a 250 metri, in qualunque zona farmaceutica esse siano ubicate.

2. La distanza di 250 metri andrà osservata anche rispetto ai presidi sanitari delle zone farmaceutiche, sia pubblici sia privati convenzionati per l'assistenza extraospedaliera o ospedaliera, dotati di ambulatori o di Pronto soccorso, già in funzione o in costruzione.

Non valgono distanze minime tra i presidi sanitari nelle zone farmaceutiche con un'unica farmacia né nelle località dove esiste attualmente un'unica farmacia e nelle quali, considerate le caratteristiche del luogo, non è da prevedere l'apertura di nuove farmacie.

Nell'uno come nell'altro caso occorre indicare le ragioni per l’inosservanza delle distanze minime da un presidio sanitario» (3).

6. La normativa stabilisce diversi criteri per selezionare i candidati alle licenze. All'esperienza professionale e scolastica viene assegnato un punteggio in base a una molteplicità di criteri. In caso di esperienza professionale maturata in centri con meno di 2.800 abitanti, viene attribuito un punteggio più elevato rispetto ad altri tipi di attività. La legge prevede altresì quanto segue:

«1. Il possesso dei requisiti e dei titoli stabiliti dalla presente Tabella deve essere formalmente certificato dall'Amministrazione o dalla persona competente.

2. L'esperienza professionale e scolastica viene calcolata in mesi interi, anche se i periodi di attività sono discontinui. Periodi discontinui possono essere cumulati, per gruppi di 21 giorni o di 168 ore equivalenti ad un mese, fino al raggiungimento di tale minimo.

Nel caso di lavoro a orario ridotto, i meriti per esperienza professionale sono presi in conto come sopra, in proporzione al numero di ore previste per il lavoro a tempo pieno.

3. Una sola attività professionale viene presa in considerazione per uno stesso periodo, salvo trattarsi di due attività a orario ridotto.

4. Non vengono presi in considerazione l’esperienza di farmacista titolare o contitolare di farmacia né altri titoli di merito allorché sono già valsi ad ottenere un’autorizzazione all’installazione.

5. Sono considerati rispettivamente per il 50%, e poi sommati tra loro, i punteggi assegnati ai titoli dei candidati alla contitolarità di una farmacia, ove i contitolari siano solo due. In caso di più contitolari, sono considerati per il 50% e poi sommati tra loro solo i punteggi assegnati ai titoli dei due candidati col punteggio, rispettivamente, più alto e più basso.

6. Il punteggio per meriti professionali attribuito per l'attività svolta nel territorio del Principato delle Asturie è maggiorato del 20%.

7. Nel caso in cui, in applicazione della presente Tabella, si ottenga parità di punteggio, le autorizzazioni sono rilasciate secondo il seguente ordine di priorità:

a) i farmacisti che non sono stati titolari di farmacia.

b) i farmacisti che sono stati titolari di farmacie in zone farmaceutiche o in comuni con meno di 2 800 abitanti.

c) i farmacisti che abbiano svolto attività professionale nel Principato delle Asturie.

d) i farmacisti con più titoli accademici» (4).

II – Analisi

A – Ricevibilità

7. Alcune parti sostengono l'irricevibilità della presente causa in quanto i ricorrenti sono cittadini spagnoli che impugnano normative spagnole. Tuttavia, la Corte si è costantemente pronunciata a favore della ricevibilità di tale tipologia di cause (5). Spetta esclusivamente al giudice nazionale valutare la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza (6). La Corte fornisce l'interpretazione richiesta salvo che non risulti evidente la mancanza di relazione di quest'ultima con la causa a qua (7). Il giudice nazionale può necessitare dell'interpretazione richiesta del diritto comunitario anche se gli elementi di fatto in questione sono puramente interni, poiché «una risposta siffatta potrebbe essergli utile nell'ipotesi in cui il proprio diritto nazionale imporrebbe, in un procedimento come quello del caso di specie, di agire in modo che un produttore nazionale fruisca degli stessi diritti di cui godrebbe in base al diritto comunitario, nella medesima situazione, un produttore di un altro Stato membro» (8). Come ho già avuto modo di chiarire, ritengo che questa tesi sia avallata dallo spirito di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte di giustizia e dall'esigenza di evitare situazioni in cui l'applicazione congiunta della legge nazionale e del diritto comunitario determinino un trattamento sfavorevole dei propri cittadini da parte di uno Stato membro (9). Pertanto, la Corte dovrebbe fornire l'interpretazione richiesta dell'art. 43 CE nel caso di specie.

B – Sull'esistenza di una restrizione alla libertà di stabilimento

8. Il diritto comunitario non incide sulla competenza degli Stati membri ad impostare i loro sistemi sanitari e di previdenza sociale (10). Sebbene le farmacie siano imprese commerciali, costituiscono anch'esse parte del sistema sanitario. Pertanto, gli Stati membri possono adottare, in particolare, norme destinate all'organizzazione di farmacie – così come fanno per altri servizi sanitari (11) – in quanto ciò rientra nella loro competenza ad impostare di tali sistemi.

9. Nondimeno, gli Stati membri sono tenuti ad esercitare la propria competenza in quest'ambito nel rispetto delle libertà garantite dal Trattato, tra cui figura la libertà di stabilimento (12). La giurisprudenza della Corte ha chiarito che ogni provvedimento nazionale che possa ostacolare o scoraggiare l'esercizio, da parte dei cittadini comunitari, della libertà di stabilimento garantita dal Trattato costituisce un'interferenza con i diritti garantiti dall’art. 43, pur se applicabile senza discriminazioni in base alla cittadinanza (13).

10. L'interferenza con le libertà fondamentali spesso si manifesta come un freno all'accesso al mercato nazionale, che deriva da provvedimenti posti a tutela delle quote di mercato di operatori già esistenti sul mercato nazionale (14). Costituisce una restrizione una previa autorizzazione che riserva l'esercizio di un'attività a taluni operatori economici che soddisfano requisiti predeterminati (15). Più in dettaglio, «qualora una disciplina nazionale subordini l'esercizio di un'attività ad una condizione connessa al fabbisogno economico o sociale di tale attività, essa costituisce una restrizione in quanto mira a limitare il numero dei prestatori di servizi» (16).
Ciò detto, è stato ritenuto che la normativa nazionale che consentiva l'apertura di nuovi ambulatori dentistici autonomi solo qualora le autorità locali avessero riscontrato una necessità che giustificava l'apertura di nuovi ambulatori limitasse il diritto alla libertà di stabilimento (17). Siffatte limitazioni sono analoghe a quelle che sono state ritenute costituire un ostacolo alla libera circolazione delle merci in quanto intese a tutelare le posizioni di operatori economici esistenti, impedendo in tal modo l'accesso al mercato nazionale ai prodotti provenienti da altri Stati membri (18).

11. Applicando i suddetti modelli alle norme di cui si discute nel caso di specie, le quali subordinano l'apertura di nuove farmacie unicamente alla loro ubicazione e al numero di abitanti della zona di riferimento, risulta chiaramente che dette norme costituiscono una limitazione alla libertà di stabilimento. Tali condizioni consentono l'apertura di nuove farmacie solo in presenza di previa autorizzazione, che viene concessa unicamente dietro il soddisfacimento dei requisiti relativi all'ubicazione e al numero di abitanti. In effetti, esse sono del tutto simili alla condizione trattata nella sentenza Hartlauer, che imponeva di dimostrare una necessità che giustificasse l'apertura di un nuovo ambulatorio. Qualora le autorità nazionali ritengano che il numero di abitanti non sia sufficiente per giustificare la necessità di una nuova farmacia, quest'ultima non potrà essere aperta. Congelando l'accesso al mercato, i provvedimenti in questione hanno l'effetto di impedire l'apertura di una nuova farmacia nelle Asturie a coloro che intendono farlo e, quindi, impediscono l'apertura di farmacie da parte di cittadini di altri Stati membri.

C – Se una tale restrizione possa essere giustificata

12. Dimostrare che la normativa nazionale limita la libertà di stabilimento è solo la prima fase della nostra indagine. Questi provvedimenti nazionali possono essere giustificati se soddisfano i seguenti quattro requisiti: «applicazione non discriminatoria, giustificazione per motivi imperativi di interesse pubblico, idoneità a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e limitazione a quanto necessario per il raggiungimento di questo» (19).

1. Applicazione non discriminatoria

13. Le disposizioni principali del decreto, ossia i requisiti riguardanti il numero di abitanti e la distanza minima, non sono discriminatorie e si applicano in egual misura a tutti i farmacisti (20). Ciò vale anche per i criteri stabiliti dalle autorità asturiane in merito alla valutazione dei candidati nei concorsi per ottenere l’autorizzazione ad aprire una farmacia, i quali attribuiscono più punti ai farmacisti che hanno svolto l’attività in zone scarsamente servite (21). In linea di principio, tutti i farmacisti, a prescindere dal luogo di provenienza, hanno pari possibilità di beneficiare di questa disposizione.

14. Tuttavia, i criteri che attribuiscono ulteriore priorità ai concorrenti che hanno svolto l'attività di farmacista nelle Asturie (22) costituiscono un'inammissibile discriminazione in base alla cittadinanza. Ciò è vero anche se, come nel caso della disposizione che favorisce i farmacisti che provengono da zone meno servite, essa non richiama apertamente il paese di origine e un farmacista di un altro Stato membro che lavora nelle Asturie potrebbe trarre vantaggio dalla suddetta disposizione; questo perché essa considera l'esperienza maturata nelle Asturie di valore maggiore rispetto alla stessa esperienza in altri Stati membri (23). Siffatto criterio non può essere giustificato in base alla giurisprudenza della Corte, giacché l'attribuzione di pari valore alle qualifiche conseguite in altri Stati membri è un elemento cruciale per la libera circolazione.

15. Tale conclusione non viene confutata dal fatto che anche i farmacisti spagnoli non provenienti dalle Asturie sono sfavoriti da questa politica. La Corte ha indicato chiaramente che per dimostrare la presenza di discriminazione «non è infatti necessario che tutte le imprese di uno Stato membro siano avvantaggiate rispetto alle imprese straniere: è sufficiente che il regime preferenziale instaurato favorisca un prestatore nazionale» (24). Il riconoscimento di una priorità da parte delle autorità asturiane a coloro che hanno esercitato la professione nelle Asturie sfavorisce chiaramente i farmacisti che non provengono dal Principato, compresi quelli di altri Stati membri, nonché i farmacisti asturiani che hanno scelto di esercitare la loro libertà di stabilimento in altri Stati membri. (25) Siffatta politica costituisce una restrizione discriminatoria alla libertà di stabilimento, che è vietata dal Trattato.

16. Conseguentemente, nella valutazione delle altre condizioni che devono essere soddisfatte affinché la normativa nazionale sia giustificata, limiterò la mia analisi agli elementi non discriminatori della suddetta normativa.

2. Obiettivo di interesse pubblico

17. L'obiettivo di interesse pubblico perseguito dalle restrizioni geografiche e da quelle sul numero di abitanti è quello di tutelare la salute pubblica fornendo servizi farmaceutici di qualità ovunque nel territorio delle Asturie. La tutela della salute pubblica è indubbiamente un motivo imperativo di interesse generale (26). Numerosi argomenti delle parti ruotano attorno alla questione su quale sia il migliore approccio per tutelare la salute pubblica e – in particolare nel caso di specie – per ottenere, a livello territoriale, la più vasta assistenza farmaceutica di qualità: quello che agevola l'apertura di nuove farmacie e promuove al contempo la concorrenza tra loro o quello che limita l'apertura di nuove farmacie in zone più popolate per limitare la concorrenza e favorirne l'apertura in zone meno popolate del paese. Le parti adducono elementi di prova in conflitto tra loro, tra cui l'esperienza maturata in Stati membri diversi, per dimostrare che l'approccio da esse preferito è il migliore per la tutela della salute pubblica.

18. Su tale questione ritengo sia sufficiente osservare che ogni Stato membro gode di discrezionalità nell'organizzare il proprio sistema di protezione della salute pubblica e la Corte è tenuta a rispettare la scelta dello Stato membro (27). Ciò è particolarmente vero quando l'assenza di consenso politico è corroborata dall'esistenza di importanti differenze tra le politiche condotte dagli Stati membri. Il fatto che uno Stato membro imponga norme meno severe di quelle imposte da un altro Stato membro o attribuisca priorità ad un interesse rispetto ad un altro non significa che l'uno o l'altro insieme di norme sia incompatibile con il diritto comunitario (28). La Corte ha inoltre espressamente riconosciuto che la pianificazione di servizi medici, e in particolare la loro distribuzione nel territorio dello Stato, rientra nell'ambito della suddetta discrezionalità (29). Quando si è occupata di prodotti e servizi farmaceutici, la Corte ha stabilito che la fissazione dei prezzi (30) e la limitazione della concorrenza (31) costituiscono tecniche possibili per raggiungere gli anzidetti obiettivi di salute pubblica.

19. Sebbene obiettivi di natura puramente economica non possano giustificare la restrizione delle libertà fondamentali (32), essi possono essere giustificati se necessari al buon funzionamento, dal punto di vista finanziario, del sistema sanitario (33). In particolare, «interessi di ordine economico che hanno lo scopo di mantenere un servizio medico ed ospedaliero equilibrato e accessibile a tutti» possono rappresentare un giusto interesse pubblico. Ciò può comprendere la pianificazione della «ripartizione geografica, [dell’]organizzazione e [del]le attrezzature di cui [tali servizi] sono dotat[i], o ancora la natura dei servizi medici che ess[i] sono in grado di fornire devono poter formare oggetto di una pianificazione, la quale, da un lato, risponde in linea di massima all’obiettivo di assicurare, nel territorio dello Stato membro interessato, la possibilità di un accesso sufficiente e permanente ad una gamma equilibrata di cure ospedaliere di qualità e, dall’altro, è espressione della volontà di garantire un controllo dei costi e di evitare, per quanto possibile, ogni spreco di risorse finanziarie, tecniche e umane» (34). Pertanto, concludo che assicurare una distribuzione di farmacie in tutto il territorio dovrebbe essere considerato un requisito imperativo di interesse generale e che lo Stato membro non è tenuto a utilizzare lo strumento della libera concorrenza per cercare di garantire servizi farmaceutici di qualità.

3. Se il decreto sia idoneo al conseguimento degli obiettivi enunciati e non vada oltre quanto necessario per raggiungerli.

20. Sebbene debba essere tenuta in debita considerazione la valutazione delle autorità legislative e regolamentari nazionali, la cui maggiore prossimità alle situazioni locali e alla conoscenza specialistica le colloca nella posizione ottimale per individuare il modo migliore di soddisfare gli obiettivi delle politiche pubbliche come quello della tutela della salute pubblica, attenersi al giudizio di tali organismi non è privo di rischi (35). Questa stessa prossimità potrebbe altresì creare situazioni in cui tali organismi costituiscano oggetto di uno «sviamento regolamentare» da parte degli interessi particolari dominanti in quella zona a discapito degli interessi dei consumatori e di potenziali concorrenti nazionali ed esteri. Esiste un particolare motivo di preoccupazione in un caso quale la presente fattispecie, ove la scelta politica compiuta dal governo locale assicura vantaggi economici a operatori già stabiliti a discapito di nuovi operatori.

21. È proprio a tal riguardo che si può comprendere l’accresciuta importanza che il requisito di unità e coerenza ha assunto nella giurisprudenza della Corte in sede di riesame delle modalità con cui la normativa nazionale persegue i propri obiettivi dichiarati. Il requisito di unità e coerenza prevede che «una normativa nazionale è atta a garantire la realizzazione dell'obiettivo fatto valere solo qualora risponda effettivamente all'intento di realizzarlo in modo coerente e sistematico» (36). Esso consente alla Corte di distinguere tra una normativa che persegue realmente un fine pubblico legittimo e una normativa che, in origine, avrebbe anche potuto avere quale scopo quello del perseguimento di tale obiettivo, ma che è stata deviata da determinati interessi particolari. Si può affermare al riguardo che si tratta di un requisito a tutela dell’integrità dell’iter legislativo e regolamentare e della responsabilità politica vera e propria. A mio avviso, questo requisito svolge un ruolo fondamentale nella valutazione che dev’essere effettuata nella fattispecie.

22. Nella sentenza Hartlauer, la Corte ha dunque accolto la tesi dello Stato, secondo cui potrebbe essere necessario limitare il numero di studi medici al fine di mantenere un sistema medico efficiente. Tuttavia, essa ha osservato che la normativa non rifletteva realmente la preoccupazione di conseguire tale obiettivo, in quanto ambulatori autonomi e studi associati possono avere un impatto identico e solo i primi rientravano nella previsione normativa. Analogamente, anche se la Corte non ha contestato che i limiti alla pubblicità televisiva per prodotti medico-chirurgici potrebbero essere giustificati da motivi connessi alla salute pubblica, essa ha osservato che la specifica normativa discussa nella causa Corporación Dermoestética non era giustificata poiché si applicava a emittenti televisive nazionali ma non a quelle locali (37). Per contro, ritenendo giustificata la legge tedesca che prevede che le farmacie debbano essere gestite da farmacisti e che gli ospedali provvedano all’approvvigionamento di medicinali solo presso farmacie locali, la Corte si è pronunciata basandosi sostanzialmente sulla presunta unità e coerenza delle disposizioni (38).

23. La Corte ha applicato la stessa tecnica ad altri settori sensibili. Nell’ambito del gioco d’azzardo, per esempio, essa ha ritenuto che taluni limiti rigorosi imposti al numero delle licenze di gioco d’azzardo concesse da uno Stato fossero giustificati solo se coerenti rispetto all’obiettivo dichiarato di ridurre l’attività criminale e fraudolenta, incanalando i giocatori verso attività autorizzate (39). La Corte ha dichiarato che la legge non soddisferebbe tale requisito se il numero di licenze fissato fosse così esiguo che gli operatori autorizzati non costituirebbero un’alternativa attraente rispetto a quelli non autorizzati (40).

24. Occorre pertanto valutare la misura in cui la normativa promuove effettivamente, in maniera costante e coerente, gli obiettivi che lo Stato membro ha addotto per giustificarla. Due giustificazioni principali sono fornite a sostegno delle restrizioni. Innanzitutto si sostiene che limitare l’accesso al mercato garantisce la presenza di servizi farmaceutici di qualità. In secondo luogo si sostiene che le limitazioni fondate sul numero di abitanti e sulla zona geografica garantiscono a tutti l’accesso alle farmacie, costringendone la diffusione sull’intero territorio. Mi occuperò di ciascuna di esse nell’ordine.

a) Qualità dei servizi farmaceutici

25. La prima tesi, che appariva dominante nel corso dei dibattiti nelle recenti sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e a. e Commissione/Italia (41), riguardante le disposizioni legislative tedesche e italiane secondo cui le farmacie devono essere gestite da farmacisti, svolge un ruolo meno importante nelle cause in esame. Tuttavia, alcune parti del procedimento indicano – e ciò sembra connesso al rischio – che una maggiore concorrenza tra farmacie può, per usare un’espressione colloquiale, indurre i farmacisti a «prendere scorciatoie».

26. In via preliminare, desidero osservare che spetta allo Stato dimostrare che la misura adottata è adeguata e necessaria per fornire un servizio di qualità superiore (42). A parte Shakespeare, non sembra esservi alcun fondamento negli atti di causa per affermare che una maggiore concorrenza indurrebbe i farmacisti a diminuire la qualità dei servizi da essi prestati. A tal riguardo, posso solo constatare che esiste un certo numero di contraddizioni nelle ipotesi che sono alla base di ampie sezioni del ragionamento di alcune parti e degli Stati membri. Talvolta, i farmacisti sono descritti come essenzialmente motivati dal guadagno economico, giacché tutti mirerebbero a esercitare la professione solo in zone densamente popolate e, se soggetti al regime di concorrenza, sarebbero pronti a far prevalere il profitto sui loro obblighi professionali. Talaltra, quando in possesso di posizione «monopolista» in un’area densamente popolata, si ritiene che i farmacisti conducano la propria attività secondo gli obblighi professionali e si dedichino principalmente a fornire servizi farmaceutici di qualità. Secondo le tesi di diverse parti, pare che la concorrenza trasformi i santi in peccatori.

27. Va altresì rammentato che la natura dei servizi farmaceutici ha subito sostanziali modifiche: una volta il farmacista «faceva» i medicinali; oggi il farmacista si limita a dispensare farmaci «fatti» altrove nel rispetto di requisiti giuridici molto rigorosi relativi, per esempio, alla possibilità di distribuire farmaci con o senza prescrizione. La Corte ha essa stessa ammesso ciò acconsentendo alla vendita su internet di medicinali senza obbligo di prescrizione medica (43). Non ritengo, pertanto, che lo Stato membro abbia dimostrato che una limitazione alla concorrenza sia necessaria o proporzionata all’obiettivo di fornire servizi farmaceutici di elevata qualità.

28. Occorre riconoscere che nelle recenti sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e a. e Commissione/Italia, che riguardavano normative nazionali che limitano ai farmacisti la proprietà delle farmacie, la Corte ha osservato che la necessità di garantire una fornitura di medicinali sicura e di qualità alla popolazione può giustificare restrizioni all’accesso alla proprietà di farmacie (44). Queste controversie, tuttavia, si riferivano alla questione della formazione professionale, dell’esperienza e della responsabilità dei farmacisti, che, secondo la Corte, potevano avere per effetto che altri interessi professionali potessero temperare l’interesse alla realizzazione di utili (45). La Corte ha altresì ammesso tale restrizione sul presupposto specifico che i farmacisti godessero di un’effettiva autonomia professionale (46). Siffatta indipendenza derivava dai loro obblighi professionali e dal fatto che non erano legati alla produzione e alla distribuzione dei beni venduti nelle loro farmacie (47), il che avrebbe consentito loro di resistere maggiormente, rispetto ai non farmacisti, alle pressioni miranti ad un consumo eccessivo di medicinali e assicurava che la restrizione in questione sarebbe stata realmente strumentale all’obiettivo della sanità pubblica.

29. Tale argomentazione corrobora invero la tesi della incompatibilità della legge asturiana con il diritto comunitario. Poiché ai farmacisti nelle Asturie è richiesto di fornire un servizio di un certo livello, non solo in forza della legge ma anche secondo i loro obblighi professionali, non dovrebbe esservi motivo di temere che la concorrenza li induca a ridurre il livello del loro servizio, violando così i loro obblighi giuridici ed etici. Se fossero state necessarie ulteriori tutele per l’adempimento degli obblighi professionali da parte dei farmacisti, nelle sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e Commissione/Italia la Corte non avrebbe potuto concludere che il requisito della proprietà del farmacista fosse appropriato rispetto all’obiettivo di fornire un’assistenza di qualità.

b) Assicurare un’ampia ed equilibrata distribuzione geografica delle farmacie

30. L’elemento più significativo invocato dalle parti a sostegno del decreto riguarda la necessità di assicurare un’ampia ed equilibrata distribuzione geografica delle farmacie. In altre parole, garantire il più possibile alla popolazione la totale disponibilità di servizi farmaceutici. Occorre distinguere tra i due criteri usati per raggiungere questo obiettivo: il requisito del numero di abitanti e quello della distanza minima tra farmacie. Entrambi devono essere valutati con riferimento alla relativa idoneità a conseguire l’obiettivo della distribuzione geografica e al fatto che non superino quanto necessario a raggiungere tale obiettivo.

31. I requisiti relativi al numero di abitanti possono, in linea di principio, essere idonei al conseguimento dell’obiettivo dell’ampia distribuzione di farmacie. Limitando la possibilità, per i farmacisti, di aprire farmacie in aree urbane maggiormente redditizie, la norma li induce a considerare altre opportunità. Tuttavia, questa non è una conseguenza automatica. Invero, se l’apertura di nuove farmacie in zone meno popolate fosse di per sé redditizia, ciò si verificherebbe, con ogni probabilità, a prescindere da qualsiasi limitazione geografica. L’incremento di nuove aperture sarebbe, infatti, direttamente proporzionale alla facilità con cui una farmacia può essere aperta e alla rilevanza della concorrenza per quote di mercato in zone più popolate. Al contrario, se, come alcune parti hanno sostenuto, il problema sta nel fatto che esiste una bassa probabilità di profitto nelle zone meno popolate, il rischio è che nessuno sarebbe in ogni caso interessato ad aprire una farmacia nelle suddette zone. Dopo tutto, mi chiedo per quale motivo una persona dovrebbe dedicarsi a un’attività che genera perdite semplicemente perché non ha accesso a un’attività che genera profitto. La mera limitazione delle aperture di nuove farmacie in zone più popolate non soddisferebbe il requisito di unità e coerenza nel perseguimento dell’obiettivo pubblico dichiarato. Nel complesso, il sistema ha senso solo se la politica della limitazione delle nuove aperture in zone più popolate è legata a quella di favorire le farmacie già presenti in zone meno popolate. Attribuendo la priorità ai farmacisti che hanno aperto una farmacia in zone con meno di 2 800 abitanti, il decreto incentiva i farmacisti a stabilirsi in zone poco abitate che, diversamente, potrebbero non avere una farmacia, fornendo in contropartita maggiori probabilità di vedersi concedere, in futuro, l’autorizzazione alla gestione di una farmacia in una zona più popolata (resa più redditizia dalle restrizioni). È plausibile che la prospettiva di poter gestire una farmacia in una zona a elevata densità di popolazione in circostanze in cui ad altri sarebbe impedita l’apertura di una farmacia concorrente potrebbe effettivamente spingere i farmacisti a fornire i propri servizi, per un certo periodo di tempo, in zone poco abitate. Come ammesso in sede di udienza da alcune parti che sostengono l’attuale regime, è la prospettiva di un profitto monopolistico in una zona densamente abitata che induce i farmacisti a volersi stabilire inizialmente in zone meno popolate. Tuttavia, ciò si verificherà solo se il servizio in tali zone poco abitate attribuirà effettivamente a chi lo esercita la priorità nell’assegnazione delle autorizzazioni in zone fortemente abitate.

32. Come precedentemente esposto, è necessaria un'analisi più attenta dell'unità e della coerenza del decreto per essere certi che esso persegua effettivamente tale obiettivo e non sia il risultato di uno sviamento da parte degli interessi particolari dei farmacisti già stabiliti (48). Due elementi del decreto pongono problemi. In primo luogo, questo regime dovrebbe favorire coloro che aprono farmacie in zone scarsamente servite rispetto a quelli che aspettano semplicemente l'occasione di aprirne una in una zona redditizia. Il punto n. 7 dell'Allegato attribuisce, in ogni caso, priorità ai farmacisti non autorizzati rispetto a quelli autorizzati nella gestione di una farmacia in zone con meno di 2.800 abitanti. Inoltre, secondo il punto n. 4 dell’Allegato, quando un farmacista apre una farmacia in un'area insufficientemente coperta, egli perde il vantaggio della precedente esperienza professionale maturata se cerca di aprire un'altra farmacia. Le conseguenze di tali disposizioni sono in qualche maniera mitigate dalla disposizione di cui al n. 1, lett. a), dell'Allegato, la quale attribuisce più punti all'esperienza in un'area scarsamente servita. Tuttavia, tali disposizioni fanno sorgere dubbi sull'unità e coerenza della normativa.

33. In secondo luogo, per poter ritenere che le normative perseguano realmente l'obiettivo della copertura universale, è necessario che le autorizzazioni nelle zone densamente abitate siano disponibili per coloro che hanno maturato esperienza in zone con pochi abitanti nel momento in cui i titolari delle autorizzazioni più redditizie intendono cessare la gestione della propria farmacia. Un regime che attribuisca ai titolari di autorizzazioni per la gestione di farmacie in aree densamente abitate un diritto di proprietà su tali autorizzazioni e consenta loro di vendere o cedere tali autorizzazioni a chi desiderano avrebbe l'effetto di limitare il numero di autorizzazioni disponibili nei riguardi di coloro che hanno «scontato» il periodo necessario in zone insufficientemente coperte. A chi intendesse spostarsi da una farmacia posta in una zona poco abitata verso un'altra farmacia sita in una zona con maggiore densità di popolazione verrebbe richiesto il pagamento di un prezzo per la relativa autorizzazione, aumentato in funzione degli ulteriori utili che la farmacia sarebbe in grado di produrre grazie alle restrizioni sull'apertura di farmacie concorrenti (49). Tale regime indebolirebbe la struttura di incentivi che si ritiene sia a sostegno dell'approccio che limita l'apertura di nuove farmacie per incentivare la presenza di farmacie in aree poco abitate. Siffatto regime costituirebbe altresì un arricchimento per i singoli farmacisti in virtù della restrizione della concorrenza nel settore che li riguarda; questo è esattamente il tipo di sviamento regolamentare che le libertà garantite dal Trattato mirano a combattere. Le restrizioni al diritto di stabilimento devono essere giustificate da necessità di interesse generale e non devono essere uno strumento di arricchimento privato.

34. Passando alla questione se il requisito relativo al numero di abitanti oltrepasserebbe quanto necessario se fosse stato effettivamente strutturato in modo da rendere disponibili agli operatori in zone rurali i redditizi monopoli urbani, rilevo che le parti non hanno proposto nessun altro regime che sarebbe manifestamente preferibile. La Commissione sostiene che, invece di stabilire un numero massimo di farmacie, le Asturie dovrebbero imporre un numero minimo di farmacie pro capite e di opporsi all'apertura di nuove farmacie (in zone di elevata redditività - NdR) fino al raggiungimento di tale minimo. Tuttavia, il sistema anzidetto crea un problema di azione collettiva. Nessun singolo farmacista sarebbe incentivato ad aprire una farmacia rurale meno redditizia. Così com'è, questo sistema non sembra ben congegnato per generare un ampio incremento del numero di farmacie in zone poco abitate. La Commissione fa riferimento alla Navarra, ove tale progetto è stato temporaneamente attuato. Tuttavia, considerando che il progetto della Navarra è stato modificato nel senso che prevede un numero massimo di farmacie e che molte delle comunità più piccole in Navarra hanno perso le loro farmacie in base a detto progetto, non posso concludere che le Asturie abbiano ecceduto il loro potere discrezionale non adottando un siffatto modello.

35. È stato altresì fatto valere che un modello completamente liberalizzato ha funzionato bene in altri Stati membri (50). Tuttavia, quel modello ha costituito oggetto di un'accesa discussione tra le parti e, come sopra osservato, vi erano prove in conflitto al riguardo. In tale contesto avrei sostenuto che un regime che limita l'apertura di nuove farmacie in zone più popolate per promuoverne l'apertura in zone meno popolate sarebbe stato giustificato se organizzato in maniera più coerente e sistematica. In ogni caso, per gli anzidetti motivi, ciò non vale per il regime in vigore nelle Asturie.

36. Riguardo al requisito topografico secondo cui non può essere aperta nessuna farmacia a meno di 250 metri di distanza da un'altra o da una clinica pubblica, occorre innanzi tutto esaminare se tale requisito sia idoneo al perseguimento dell'obiettivo di distribuzione delle farmacie sull'intero territorio. In primo luogo, va rilevato che tale politica incoraggerebbe detta distribuzione garantendo che le farmacie non si raggruppino in piccole aree commerciali centrali o nei pressi di centri sanitari, lasciando, così, sguarnite altre zone. Il provvedimento non è del tutto coerente, giacché non contiene requisiti di distanza minimi con riferimento a zone farmaceutiche in cui è presente una sola farmacia (51). Tuttavia, questa eccezione non pregiudica l'adeguatezza della disposizione, in quanto la concentrazione non costituirebbe un problema laddove vi fosse una sola farmacia. Per giunta, pare ragionevole riconoscere che in zone di dimensioni così esigue l'area commerciale sia troppo piccola per consentire alle farmacie di disseminarsi.

37. La seconda giustificazione consiste nel fatto che l'anzidetto requisito aumenta i profitti ricavabili da una farmacia che opera in un'area urbana, il che incentiva i farmacisti ad avviare attività in zone insufficientemente coperte allo scopo di ottenere, eventualmente, l'autorizzazione a operare in un'area densamente abitata. Riguardo a questo obiettivo, risulta che tale requisito sia stato applicato in maniera sistematica e coerente. Le parti non hanno apportato elementi di prova relativamente a deroghe recenti che avrebbero pregiudicato lo scopo dichiarato della norma.

38. Se la cifra di 250 metri superi o meno ciò che è necessario per raggiungere questo scopo è una questione più difficile. Alcune parti sostengono che tale cifra sia obsoleta e non si addica alla maggiore densità di popolazione oggigiorno riscontrata in molte zone. È anche possibile che il suddetto requisito avvantaggi alcune farmacie ben posizionate e presenti da lungo tempo a discapito di altre farmacie urbane, diminuendo in tal modo il potenziale utile futuro per la maggior parte dei singoli farmacisti che decidessero di esercitare la loro professione per un certo periodo in zone poco popolate. La valutazione del presente requisito dipende da diversi fattori, quali la densità di popolazione e la distribuzione della popolazione all'interno di una comunità e non sono stati portati sufficienti elementi di prova dinanzi alla Corte per consentirle di pronunciarsi su tale questione. Spetta al giudice nazionale valutare tale questione, alla luce della conoscenza più approfondita che egli possiede delle circostanze esistenti nelle Asturie, tenendo conto del livello di interferenza con il diritto di stabilimento, della natura dell'interesse pubblico invocato nonché – considerata la quantità e la distribuzione delle farmacie nelle Asturie e la distribuzione della popolazione – del livello di copertura universale che potrebbe essere raggiunto con sistemi meno restrittivi.

III – Conclusione

39. Alla luce di quanto sopra esposto, sono del parere che le questioni sottoposte alla Corte debbano essere risolte come segue:

– l'art. 43 CE osta a una normativa nazionale del tipo di quella oggetto della causa principale secondo cui è necessaria un'autorizzazione per l'apertura di una nuova farmacia e viene attribuita la priorità a coloro che hanno maturato esperienza in una zona del territorio di tale Stato membro.

– L'art. 43 CE osta ad una normativa nazionale del tipo di quella oggetto della causa principale secondo cui l'autorizzazione per l'apertura di una nuova farmacia è soggetta al soddisfacimento di un requisito connesso al numero di abitanti, allo scopo di promuovere l'apertura di farmacie in zone meno popolate, se tale scopo non è perseguito in maniera coerente e sistematica; in particolare, se la medesima normativa non avvantaggia chiaramente coloro che aprono farmacie in zone insufficientemente servite rispetto a coloro che si limitano ad attendere di poter aprire una farmacia in una zona redditizia e conferisce un diritto di proprietà sulla licenza di apertura della farmacia in maniera da pregiudicare l'efficacia del regime di incentivi.

– Riguardo al requisito che impone una distanza minima tra le farmacie, spetta al giudice nazionale determinare se la distanza specifica imposta sia giustificata, tenendo conto del livello di interferenza con il diritto di stabilimento, della natura dell'interesse pubblico invocato nonché – considerata la quantità e la distribuzione delle farmacie nelle Asturie e la distribuzione e la densità della popolazione – del livello di copertura universale che potrebbe essere raggiunto con sistemi meno restrittivi.

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Marcello Guidotti, copyright 2006
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