Negli anni immediatamente successivi all'unità d'Italia non esisteva una normativa che regolamentasse uniformemente in tutto il territorio nazionale l'esercizio della farmacia. La legge Crispi (legge 22 dicembre 1888, n. 5849) rappresentò il primo passo in materia. All'epoca il farmacista che assumeva la qualifica di "Speziale" era colui che preparava, con il medico, i medicamenti necessari per la cura della malattia.
Le leggi di riferimento sono:
| Riforma CRISPI (1888): centralizzazione delle funzioni di vigilanza e d'autorizzazione in materia, riaffermazione del principio del libero esercizio della farmacia. La farmacia si configurava come un bene patrimoniale privato e, come tale, liberamente trasferibile a chiunque, anche non farmacisti; poteva essere aperta senza vincoli e limitazioni territoriali, con il solo obbligo della direzione responsabile di un farmacista, non necessariamente titolare o proprietario della medesima. (legge 22 dicembre 1888, n. 5849) |
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Riforma GIOLITTI (1913): il processo di riordinamento legislativo parte nel 1913 e si conclude nel 1934 con l'approvazione del Testo Unico delle Leggi Sanitarie (TULS). Nella riforma Giolitti si afferma il principio che:
l'assistenza farmaceutica alla popolazione, e quindi l'esercizio della farmacia, è un'attività primaria dello Stato, esercitata direttamente dallo stesso attraverso gli Enti locali (comuni), oppure delegata a privati per l'esercizio, in regime di concessione governativa.
Trattandosi di concessione governativa "ad personam", la farmacia non poteva essere acquistata, venduta, trasferita per successione o a qualsiasi altro titolo. La titolarità poteva essere conseguita esclusivamente per concorso pubblico, espletato sulla base dei soli titoli di carriera e di servizio dei partecipanti. La concessione, che poteva essere revocata in qualsiasi momento nelle ipotesi previste dalla legge, durava quanto la vita del titolare. La legge del 1913 mantenne la separazione tra titolarità dell'azienda e conduzione professionale della stessa, con la figura del farmacista direttore responsabile che sostituisce il titolare non farmacista (art.378, TULS) o temporaneamente impedito, con alcune limitazioni (art.31, RD 1706/38)). Al titolare è consentito di operare in regime di monopolio assoluto nel settore dei farmaci, prezzo al pubblico, unico e inderogabile e con margine anch'esso fissato garantito per legge. Giolitti introdusse anche l'intervento pubblico nel settore farmacia, mediante la gestione da parte dei Comuni, che erano autorizzati ad attivare farmacie qualora se ne determinasse l'esigenza, in maniera del tutto discrezionale, anche al di fuori dei limiti imposti dalla pianta organica. Al fine di salvaguardare i diritti precostituiti, furono emanate delle norme transitorie e le farmacie divise in:
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Riforma MARIOTTI (1968): l'ordinamento Giolitti restò in vigore sino al 1968, quando le leggi 221/68 e 475/68, apportarono diverse e sostanziali modifiche all'istituto della farmacia. Tale riforma reintroduce la facoltà di trasferire le farmacie, condizionandola però ad un insieme di vincoli e limitazioni successivamente modificati:
Con tale riforma è stabilito il diritto di vendere una concessione dello Stato conseguita per concorso. Il trasferimento era all'inizio consentito solo ai privati, mentre era vietato per le farmacie comunali (Cons. St., sez. IV, 23.10.1984, n. 217), nel 1991 è stata definitivamente chiarita la vendibilità anche delle farmacie gestite dal Comune. Le leggi del 1968 riaffermano quanto stabilito dalla riforma Giolitti: attività primaria dello Stato gestita direttamente attraverso l'intervento degli Enti locali, o delega ai privati per l'esercizio in regime di concessione; subordinazione speciale nei confronti della pubblica Amministrazione; prevalenza assoluta degli elementi pubblicistici, cioè inerenti al pubblico interesse, su quelli privatistici; territorializzazione del sistema mediante lo strumento della pianta organica. L'intervento pubblico, del tutto discrezionale nell'ordinamento precedente, è ricondotto nell'ambito della pianta organica, mediante il diritto di prelazione da parte dei Comuni sul 50% delle farmacie da porre a concorso. Tale facoltà è oggi sospesa per tre anni in caso di vendita della farmacia. La gestione della farmacia deve essere diretta e personale da parte del titolare; questo principio è poi integrato dal precetto dell'inscindibilità della gestione professionale della farmacia dalla conduzione economica della stessa, perciò ogni ipotesi di sostituzione coinvolge necessariamente i beni patrimoniali connessi all'esercizio (art.14, DPR 1275/71). La conduzione economica, inscindibile dalla gestione professionale, non deve essere confusa con la piena disponibilità d'ogni bene patrimoniale connesso con l'azienda, quindi essa può assumere le sole forme e i modi atti ad assicurare le attività inerenti all'esercizio della farmacia. E' legittima l'associazione in partecipazione (Cass. Civ. sez. I, 20.2.1979, n. 550) e la società di persone (legge 362/91). Il concorso non è più espletato per soli titoli (Giolitti), ma per titoli ed esami, con prevalenza di questi ultimi nella determinazione del punteggio, e con una maggiorazione del punteggio nella valutazione dei titoli per quei farmacisti che abbiano prestato la loro opera nelle farmacie rurali, proporzionato al loro livello professionale. |
| riforma sanitaria: la legge 833 del 23.12.1978 stabilisce che i rapporti fra farmacie pubbliche e private con S.S.N. sono disciplinate da una Convenzione, l'Accordo Nazionale triennale, liberamente sottoscritto in condizioni di pariteticità (fra le associazioni di categoria e le Regioni - NdR), sebbene a valenza pubblica. La legge di riforma (art.28, legge 833/78) riafferma un principio già contenuto nell'articolo 122 del TULS 1934, cioè l'attribuzione esclusiva al farmacista e alla farmacia d'ogni competenza e funzione nella dispensazione dei farmaci al pubblico. Difatti , nel dare facoltà alla ASL, ai suoi presìdi e servizi, di acquistare direttamente medicamenti dal produttore, in deroga alla disciplina generale (art. 46, RD 1706/38), vieta agli stessi ogni forma di distribuzione al pubblico, che deve continuare ad essere effettuata esclusivamente tramite le farmacie (TAR Sardegna, 29.10.1982, n. 392) |
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L. 22 dicembre 1984 N. 892: questa legge introduceva modifiche significative in materia di farmacie:
L'idoneità alla titolarità, requisito indispensabile all'acquisto o al trasferimento per successione, diventa conseguibile sia partecipando ad un pubblico concorso e superando la relativa prova (unico regime prima vigente), oppure mediante due anni di pratica professionale certificata dall'Autorità Sanitaria Locale. Il periodo in cui il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia, può ricomprarne un'altra, per una sola volta nella sua vita, è elevato da uno a due anni. Il periodo di gestione provvisoria in caso di morte del titolare, qualora il figlio o il coniuge superstite risultino iscritti alla Facoltà di Farmacia è portato da sei a sette anni (periodo portato a 10 anni dalla legge 362/91). Poiché non è più precisato che l'erede debba risultare iscritto alla facoltà "alla data del decesso" del titolare, questa condizione può essere soddisfatta anche nel tempo successivo, purché entro i tre anni dalla morte del titolare. Il limite della distanza dalla farmacia più vicina, in caso d'adozione del criterio topografico, per la formazione o revisione della pianta organica, è elevato da 500 a 1000 metri. Se la regione non provvede a bandire il concorso per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche resesi vacanti o di nuova istituzione, entro il mese di marzo d'ogni anno dispari, il Commissario di governo, previa diffida, nomina un commissario straordinario (dichiarato incostituzionale Corte Cost. sent. 352 del 23.7.1992). |
In base all'art. 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221, recante "provvidenze a favore dei farmacisti rurali", sono definite urbane le farmacie situate in Comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti. Le farmacie rurali sono invece quelle ubicate in Comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti. Tale classificazione permane con tale legge di riordino, così come permane l'indennità di residenza, divisa in tre fasce, per quelle farmacie che sono ubicate in Comuni sino a 3.000 abitanti.
Le ipotesi di sostituzione del titolare vengono ampliate così come le norme relative alla successione che prevedono un'estensione del periodo di gestione provvisoria che può intercorrere tra la morte del titolare e l'assegnazione della nuova titolarità. Il periodo per l'erede iscritto alla facoltà di farmacia è esteso da sette a dieci anni e viene introdotta la possibilità per l'erede in linea retta (figli, genitori, loro ascendenti e discendenti - NdR) fino al secondo grado (nonno-nipote) di mantenere la farmacia fino al compimento del trentesimo anno di età. Infine le procedure di concorso vengono radicalmente modificate.
L'art.2 della nuova legge - sostituendo il nuovo testo dell'art. 104 TULS del 1934, già modificato dall'art. 4 della legge n.892 del 1984 - stabilisce espressamente che il limite di distanza per l'apertura di nuove farmacie in base al cosiddetto criterio topografico (o della distanza) è derogatorio rispetto al criterio demografico o della popolazione. In base a tale norma, allorché lo richiedono particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica, in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, le Regioni o le Province autonome possono autorizzare l'apertura di nuove farmacie nel rispetto di un limite di distanza per la quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti, anche se ubicate in Comuni diversi.
1. la titolarità dell'esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata che gestiscono farmacie anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge.
2. le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. Sono soci della società farmacisti iscritti all'albo della provincia in cui ha sede la società, in possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni.
3. la direzione della farmacia gestita dalla società è affidata ad uno dei soci che ne è responsabile.
4. il direttore, qualora si verifichino a suo carico le condizioni previste dal comma 2 dell'articolo 11 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall'articolo 11 della presente legge, è sostituito temporaneamente da un altro socio.
4-bis. Ciascuna delle società di cui al comma 1 può essere titolare dell'esercizio di non più di quattro farmacie ubicate nella provincia dove ha sede legale (inserito da L. 2-8-06 n. 741)
5. (omissis)
(abrogato dalla L. 2-9-06 n.174)
6. (omissis)
(abrogato dalla L. 2-9-06 n.174)
7. (omissis)
(abrogato dalla L. 2-9-06 n.174)
8. il trasferimento della titolarità dell'esercizio di farmacia privata è consentito dopo che siano decorsi tre anni dal rilascio dell'autorizzazione da parte dell'autorità competente, salvo quanto previsto ai commi 9 e 10.
9. a seguito di acquisto a titolo di successione di una partecipazione in una società di cui al comma 1, qualora vengano meno i requisiti di cui al secondo periodo del comma 2, l'avente causa cede la quota di partecipazione nel termine di due anni dall'acquisto medesimo (come modificato da L. 2-8-06 n. 741)
10. il termine di cui al comma 9 si applica anche alla vendita della farmacia privata da parte degli aventi causa ai sensi del dodicesimo comma dell’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 (come modificato da L. 2-8-06 n. 741)
11. decorsi i termini di cui al comma 9, in mancanza di soci o di aventi causa, la gestione della farmacia privata viene assegnata secondo le procedure di cui all'articolo 4.
12. qualora venga meno la pluralità dei soci, il socio superstite ha facoltà di associare nuovi soci nel rispetto delle condizioni di cui al presente articolo, nel termine perentorio di sei mesi.
13. il primo comma dell'articolo 13 del regolamento approvato con regio decreto 3 marzo 1927, n. 478, come sostituito dall'articolo 1 del decreto del presidente della repubblica 23 ottobre 1963, n. 1730, si applica a tutte le farmacie private anche se di esse sia titolare una società.
14. ferme restando le disposizioni di cui all'articolo 17 della legge 29 dicembre 1990, n. 408, agli atti soggetti ad imposta di registro delle società aventi come oggetto l'esercizio di una farmacia privata, costituite entro due anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, ed al relativo conferimento dell'azienda, l'imposta si applica in misura fissa.
La pianta organica si basa su due criteri:
esempio: a) una frazione di 12.000 abitanti può avere 2 farmacie; qualora la popolazione raggiunga almeno 12.500 abitanti, si può autorizzare l'apertura di una nuova farmacia
b) una centro abitato di 17.000 abitanti deve avere 4 farmacie; qualora la popolazione raggiunga almeno 18.750 abitanti (il 50% oltre la base di 12.500) , si può autorizzare l'apertura di una nuova farmacia.
criterio topografico: ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell'ambito della sede per la quale fu concessa l'autorizzazione deve farne domanda all'autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell'ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri.
esempio: nella figura - dove le farmacie sono indicate con una croce - in colore nero sono indicate le parti di percorso comuni; in verde il percorso più breve; in rosso il percorso più lungo, che supera quello più breve per la parte tratteggiata. Il percorso pù breve deve essere non inferiore a 200 metri.
La revisione in diminuzione delle sedi farmaceutiche, nell'ambito della procedura di revisione della pianta organica, non è un provvedimento né obbligatorio né automatico, ma richiede la valutazione dell’interesse pubblico alla soppressione. Lo ha stabilito la V sezione del Consiglio di Stato, con decisione depositata lo scorso 15 maggio, confermando la sentenza appellata del Tar Veneto, numero 4229 del 2004. Di seguito, il testo integrale della pronunzia.
Consiglio di Stato, V sezione
Sentenza 15 maggio 2006 numero 2717
(presidente Santoro, estensore Russo)
Conferma T.A.R Veneto, Sez. II n. 4229 del 3 dicembre 2004
(...)
Diritto
L’appello è infondato.
La controversia sottoposta all'esame di questo Consiglio attiene alla legittimità della delibera della Giunta regionale del Veneto n. 2479/2004 che ha adottato la revisione per l'anno 2002 della pianta organica della ASL della Provincia di Treviso, nella parte in cui ha previsto 8 anziché 7 sedi farmaceutiche, nonché della delibera della Giunta regionale del Veneto n. 2992/2004, nella parte in cui ha nominato il dott. Ignazio Zoia vincitore dela sede farmaceutica del Comune di Vittorio Veneto – località Fadalto Sede farmaceutica n. 7 – rurale – vacante, nonché nella parte in cui non ha proceduto allo stralcio di tale sede, da considerarsi in soprannumero.
Il ricorso in appello muove, anzitutto, dal presupposto che la pronuncia di decadenza delle farmacie soprannumerarie non ancora aperte sia un procedimento obbligatorio ed automatico da assumere al maturarsi della diminuzione demografica sotto la soglia di popolazione che giustifica l'apertura di una nuova sede e alla presenza di una situazione di sede farmaceutica vacante.
A sostegno di questa posizione la parte appellante muove dalla premessa che la farmacia di Fadalto sia da considerarsi sede vacante perché malgrado sia stata prevista nella pianta organica fin dal 1964 non è mai stata assegnata.
Occorre partire dal dato normativo e in particolare dal secondo comma dell'art. 104 del R.D. n. 1265/1934: "2. In sede di revisione delle piante organiche successiva alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione e, qualora eccedenti i limiti ed i requisiti di cui all'articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono considerate in soprannumero ai sensi dell'articolo 380, secondo comma".
Il richiamato art. 1 della L. n. 475/1968 a sua volta descrive il rapporto tra consistenza demografica del Comune e numero di farmacie presenti in pianta organica prevedendo:
"L'autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è rilasciata con provvedimento definitivo dall'autorità competente per territorio.
Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni.
La popolazione eccedente, rispetto ai parametri di cui al secondo comma, è computata, ai fini dell'apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi".
Mentre la norma di cui all’art. 380 T.U. L.S., secondo comma, a sua volta prevede:
"Le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica saranno gradatamente assorbite nella pianta stessa con l'accrescimento della popolazione e per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute".
Dal combinato disposto di queste norme risulterebbe, quindi, che ogni qualvolta si determinasse una diminuzione della consistenza demografica di un territorio si dovrebbe procedere alla soppressione delle sedi farmaceutiche vacanti laddove le farmacie non possano essere comunque assorbite nella pianta organica.
La parte appellante ritiene che questo processo debba essere automatico e che vada applicato anche alle farmacie istituite con il criterio della popolazione derogatorio c.d. della "distanza" che viene ritenuto essere da parte ricorrente di applicazione doverosa e automatica.
Il Collegio non ritiene condivisibile tale opzione ermeneutica (metodologia interpretativa - NdR).
La revisione in diminuzione delle sedi farmaceutiche, nell'ambito della procedura di revisione della pianta organica, non è un provvedimento né obbligatorio né automatico, ma contenente una valutazione discrezionale di merito circa la sussistenza o meno dell'interesse pubblico, pur in presenza dei presupposti necessari per far luogo alla soppressione di una determinata sede.
Suffraga questa impostazione il comma 2 dell'art. 1 del DPR n. 1275/1971, che determina i criteri di revisione della pianta organica secondo il processo determinato dall’art. 2 della L. n. 475/1968: "Il medico provinciale, sentito il consiglio provinciale di sanità, e sentito il consiglio comunale interessato, in occasione della revisione della pianta organica, tenuto conto di nuove esigenze dell’assistenza farmaceutica determinate da spostamenti avvenuti nella popolazione o dal sorgere di nuovi centri abitati, può rivedere le circoscrizioni delle sedi di un comune, o conseguentemente, modificare l’assegnazione ad esse delle farmacie, ivi comprese le farmacie in soprannumero".
E’ infatti la primaria considerazione del pubblico interesse che comporta la valutazione circa il mantenimento o meno delle sedi in sopranumero, e ciò alla luce anche del fondamentale diritto alla salute, costituzionalmente garantito, che richiede che venga garantito il migliore soddisfacimento del diritto rimuovendo ogni sperequazione di ordine territoriale.
Che la soppressione di una sede farmaceutica sia oggetto di valutazione discrezionale da parte della amministrazione secondo il parametro della valutazione del pubblico interesse è stato peraltro implicitamente affermato anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio, laddove ha ritenuto: "In presenza di una farmacia soprannumeraria rimasta vacante e ritenuta non più utile per le esigenze della popolazione locale l’Amministrazione, in sede di revisione della pianta organica, deve procederne alla soppressione in ottemperanza a quanto stabilito dall’art. 380, comma secondo, del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, salva la sua potestà di istituire una nuova sede in altra località, secondo il criterio di cui all’art. 104 del R.D. citato e nel rispetto dei relativi oneri di istruttoria e di motivazione" (cfr. Cons. St., Sez. IV, 13 dicembre 1989, n. 910).
Si deve ritenere, quindi, che ai fini della soppressione o meno di una farmacia soprannumeraria abbia rilevanza non solo la vacanza della sede (vacanza che nella specie, peraltro, non sussiste), ma anche la valutazione dell’interesse pubblico alla soppressione (ove "ritenuta non più utile per le esigenze della popolazione locale").
Nel caso di specie, dagli atti impugnati e dalla relativa preliminare istruttoria risulta che la Regione ha effettuato la necessaria valutazione dell’interesse pubblico, ritenendo prevalente quello al mantenimento della sede in questione (Fadalto), interesse, peraltro, manifestato in sede istruttoria anche dagli enti sentiti, tra cui il Comune di Vittorio Veneto, che, con deliberazione giuntale n. 265/2002, ne ha confermato la sussistenza, opinando per il mantenimento della sede medesima.
A quanto fin qui detto, occorre comunque aggiungere che, come rilevato dai primi giudici, con motivazione giuridicamente corretta ed immune dalle censure proposte dagli appellanti, la previsione del comma secondo dell'art. 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, come sostituito dall'art. 2 della L. 8 novembre 1991, n. 362, relativa al riassorbimento nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla popolazione, in sede di revisione delle piante organiche (con la conseguente soprannumerarietà ai sensi dell'art. 380, secondo comma, del medesimo t.u.l.s.), si riferisce esclusivamente alle farmacie urbane aperte in base al solo criterio della distanza e non anche alle farmacie rurali (che sono istituite in base al diverso criterio "topografico").
In base all’art. 1 L. 8 marzo 1968, n. 221, il criterio discretivo, fissato per la distinzione delle due categorie di farmacie urbana e rurale, è quello topografico-demografico, per cui sono "rurali" le farmacie situate in “comuni, “frazioni” o “centri abitativi con meno di cinquemila abitanti, ovvero in “quartieri periferici” non congiunti, per continuità abitativa, alla città. Sono farmacie urbane quelle situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti.
Ora, come pure fondatamente sottolineato dal giudice di prime cure (di primo grado - NdR), la mancata previsione legislativa del riassorbimento delle farmacie rurali nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla popolazione si spiega evidentemente con la considerazione che le farmacie rurali sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica locale che prescinde dall’ordinario criterio della popolazione.
Ne consegue che, poiché la sede farmaceutica in controversia (Fadalto) è rurale, essa non è soggetta a riassorbimento ed a conseguente soppressione per soprannumerarietà in sede di revisione della pianta organica.
Per tali assorbenti considerazioni l’appello in esame deve, pertanto, essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione V – respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.
Spese del grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 giugno 2005. Depositata in segreteria il 15 maggio 2006.
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Marcello Guidotti, copyright 2006
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