giurisprudenza

Prima del 1988, in Italia era prevista la figura del pretore: un organo monocratico (in quanto la giurisdizione era esercitata da un magistrato unico e non da un collegio) al quale era affidata la giurisdizione in materia civile e penale (oltre a compiti marginali di carattere amministrativo e volontaria giurisdizione; per esempio, rispettivamente: i giudizi in tema di opposizione avverso sanzioni amministrative; i provvedimenti che il pretore doveva assumere in veste di giudice tutelare).
Il decreto legislativo 19 febbraio 1998 n. 51, a far data dal 2 giugno 1999 per tutti i processi civili e dal 2 gennaio 2000 per tutti i processi penali, ha disposto la soppressione di tale organo, sostituendolo con il giudice unico di primo grado, il quale decide monocraticamente, escluse alcune ipotesi in cui è tassativamente prevista la composizione collegiale.

Pretura di Torino - sentenza del 26-6-1982 L'erborista, nell'àmbito che gli compete, può vendere estratti o erbe che hanno anche proprietà terapeutiche. Ciò che non gli è consentito è vendere tali sostanze vantandone le proprietà, e a forma e dose di medicamento, intendendo per dose "quella che si smaltisce in una determinata e appropriata quantità per servire alla persona che ne ha bisogno e per forma l'adattamento del medicinale alle condizioni necessarie per servire allo scopo senza che occorra sottoporlo a combinazione o preparazione chimica o farmaceutica per somministrarlo".

Questa sentenza è sorprendente. Il magistrato, infatti, oltre a dare un'interpretazione di una legge ("che hanno anche proprietà terapeutiche"), ha sviluppato la decisione in modo da produrre un paradosso: un prodotto a base di erbe o suoi estratto, anche capace di attività terapeutica, può essere esitato purché non lo si prepari in forma e dose di medicamento. Si può ritenere che la classificazione data dal RD 1931 sia obsoleta, oppure imprecisa; tuttavia opera all'interno di una legge non abrogata o modificata. Non può avere efficacia una sentenza che regoli difformemente una materia già sottoposta a disciplina legislativa.

La definizione di dose e forma di medicamento è quella presente all'art. 122 del T.U. delle leggi sanitarie (R.D. n. 1265 del 1934); è una definizione obsoleta: la definizione di medicinale è posteriore ed è riportata nel DLgs n. 178 del 29 maggio 1991 (successivamente modificata).

TAR Emilia Romagna - Bologna decisione n. 279 del 14-7-1984 Nelle erboristerie possono essere vendute piante anche medicinali e loro prodotti purché per impieghi diversi da quelli terapeutici, cioè per uso domestico, per alimentazione, per correzione organolettica dei cibi, talvolta in grado di operare interventi favorenti le funzioni fisiologiche dell'organismo, ma ritenute comunque innocue.

In questo caso, la decisione - precisando la sentenza della Pretura di Torino - ha richiamato il punto 4 della circolare Aniasi del Ministero della Sanità.

Tribunale di Bassano del Grappa - Appello - decisione del 19-1-1984 Il magistrato ha prosciolto un erborista dal reato di abuso della professione medica motivando la sua condotta analoga alla presenza di tanti suggerimenti e consigli terapeutici e medici riportati dalla stampa.

La sentenza ha rigettato una precedente sentenza pretorile la quale aveva riconosciuto un erborista colpevole del reato di esercizio abusivo della professione medica in quanto aveva consegnato ai clienti alcuni ciclostilati che indicavano le terapie per certe malattie e suggerivano le dosi da assumere.

Pretura di Cles (TN) - sentenza n. 40 del 24-5-1985 "esercita abusivamente la professione di medico e farmacista il titolare di un esercizio di erboristeria che sulla base di ricetta medica prepari una pomata per la cura di uno stato di malattia consigliando al paziente dosi e posologia". "è irrilevante sotto il profilo penale la elencazione delle piante officinali di cui alla circolare n. 1 del 1981 del Ministero della Sanità in quanto, da un lato, esemplificativa e, dall'altro, contenuta in un provvedimento (circolare) teleologicamente ed istituzionalmente diretto agli organi interni e decentrati della stessa amministrazione emanante e di per sé ostativa ad una provante efficacia nel campo penale".

Questa sentenza, che contrasta con le precedenti (procura di Torino, Tar Emilia-Romagna), è in accordo con la legge. In particolare, viene contestato il reato di esercizio abusivo della professione medica e farmacista; nello specifico, solo quest'ultimo e solo in farmacia è autorizzato a preparare - dietro presentazione di ricetta medica - formulazioni galeniche non estemporanee (cfr. Cass. sentenza n. 34200 del 2007 in fondo pagina).

Inoltre, viene precisato che l'inclusione di una pianta in una tabella allegata ad una circolare ministeriale non conferisce carattere di medicamento alla pianta stessa. Dunque, indipendentemente dalla presentazione di una ricetta medica, si incorre comunque in un reato che configura l'esercizio abusivo della professione medica e/o di farmacista. Sotto questo aspetto, è irrilevante l'aver dato consigli sul dosaggio e la posologia.

Pretura di Genova - sentenza n.1720 del 22-11-1991 "prodotti erboristici confezionati a dose e forma di medicamento, in recipienti pronti per la vendita, contraddistinti con un nome speciale indicanti la posologia, nonché accompagnati da un opuscolo illustrativo delle proprietà terapeutiche e delle modalità d'impiego dei prodotti stessi".

La sentenza ha giudicato colpevole un farmacista per aver venduto in farmacia prodotti erboristici in dose e forma di medicamento. In questo caso, trattandosi di farmacista in farmacia, il magistrato ha richiamato l'art. 169 del T.U.LL.SS . Questo articolo sottolinea come il farmacista in farmacia (a differenza dell'erborista che non può comunque esitare prodotti "terapeutici" in dose e forma di medicamento), può vendere prodotti erboristici in dose e forma di medicamento solo nel rispetto di detto specifico articolo.

D.lgs vo 178/91 - art. 169) Il farmacista che abbia messo in vendita o che detenga per vendere specialità medicinali non registrate o specialità, delle quali sia stata revocata la registrazione o della quale sia stata modificata la composizione, è punito con l'ammenda da lire 200.000 a lire 600.000 (1), e con la sospensione dall'esercizio professionale fino a un mese. In caso di recidiva, la pena è dell'arresto da uno a tre mesi, della ammenda da lire 400.000 a 1.200.000 (1) e della sospensione dall'esercizio professionale per un periodo da uno a tre mesi.

D.lgs vo 178/91 - art 23 - comma3. Chiunque mette in commercio specialità medicinali per le quali l'autorizzazione di cui all'art. 8 non sia stata rilasciata o confermata ovvero sia stata sospesa o revocata, o specialità medicinali aventi una composizione dichiarata diversa da quella autorizzata è punito con l'arresto sino a un anno e con l'ammenda da lire duemilioni a lire diecimiLioni. Le pene sono ridotte della metà quando la difformità della composizione dichiarata rispetto a quella autorizzata riguardi esclusivamente gli eccipienti e non abbia rilevanza tossicologica.

Questa sentenza è interessante in quanto all'inzio del procedimento giudiziario, era vigente l'Art. 169 del T.U.LL.SS, successivamente abolito dall'Art.26 del D.lgs vo 178/91 (pubblicato sulla G.U. del 15.6.91 ed entrato in vigore in data 1 ottobre 1991) che regola la nuova normativa giuridica (il reato è previsto dall'Art. 23 comma 3): il magistrato si è rifatto all'articolo abolito in quanto nella fattispecie l'applicazione del nuovo articolo (abrogato con l'entrata in vigore del DLgs n. 219 del 24 aprile 2006) sarebbe stata impossibile in quanto avrebbe avuto carattere di retroattività.

Pretura di Verona - odinanza del 1-6-1992 Vengono considerati specialità medicinali i prodotti erboristici presenti in erboristeria, in quanto accompagnati da una pubblicazione che attribuiva ad essi virtù profilattiche delle più svariate malattie. Sulla base che la vendita di specialità medicinali può essere effettuata solo dal farmacista in farmacia, veniva ordinato il sequestro dei prodotti comunque riconducibili a medicinali compresi quelli che presentavano la dicitura profilassi usata con lo scopo di eludere un divieto di legge.

Corte di Cassazione - sentenza n. 1597 del 19-5-1993 In merito ad ricorso presso il Tribunale di Verona avverso l'ordinanza del 1-6-1992, e vinto in appello, la Cassazione ha confermato la precedente disposizione (di condanna) giacché i venditori al dettaglio presentavano il prodotto - senza etichetta - come avente proprietà medicamentose curative o profilattiche in quanto erano in possesso di pubblicazioni contenenti l'indicazione delle proprietà terapeutiche del prodotto e della relativa posologia. Ciò "è sufficiente per qualificare il prodotto erboristico come medicinale".

Questa sentenza riflette l'art. 1 del D.L. vo 178/91 dando rilievo alla presentazione del prodotto, ovverosia ai requisiti formali, indipendentemente dalle sue caratteristiche intrinseche.

Pretura di Pavia - sentenza n. 2 del 14-1-1993 Il magistrato ha riconosciuto la responsabilità penale di un farmacista che ha posto in vendita nella propria farmacia preparazioni alimentari a base di carotenoidi recanti la dicitura "coadiuvanti dell'immunità naturale".

Questa sentenza sottolinea come attribuire a prodotti un azione terapeutica e profilattica configura gli stessi come specialità medicinali per le quali è necessaria l'autorizzazione all'immissione in commercio (D.L. vo 178/91).

Con l'attuale normativa degli integratori alimentari il termine "coadiuvante" è considerato accettabile.

Pretura di Parma - sentenza del 27-1-1993 "Commette reato di esercizio abusivo della professione di farmacista l'esercente un negozio di erboristeria che pone in commercio prodotti cui siano attribuite finalità terapeutiche, poiché - in base alla vigente legislazione - tali prodotti sono 'assimilati' ai medicinali in quanto 'presentati' e cioé pubblicizzati o reclamizzati come sostanze aventi proprietà curative o profilattiche delle malattie (nella specie, la vendita dei prodotti era accompagnata da specifiche pubblicazioni in cui venivano indicati oltre quattrocentocinquanta tipi di malattie curabili)"

Questa sentenza sottolinea che la vendita di prodotti comunque riconducibili a medicinali, può essere effettuata solo dal farmacista in farmacia.

Corte di cassazione, sez. III penale - sentenza n. 3953 del 12-4-1995 "in carenza di una normativa specifica l'individuazione di un prodotto come erboristico è legata alla sua presentazione che deve essere esente da denominazioni, qualificazioni e informazioni, sia sulla confezione che sul materiale pubblicitario, tali da sorprendere la buona fede dell'acquirente".

In questo caso, la Corte ha ritenuto applicabile l'art. 13 della Legge 283/62 sulla pubblicità ingannevole e con la perfezione del contratto d'acquisto (il pagamento del prezzo), si concretizza il delitto di frode in commercio, di cui all'art. 515 del Codice Penale.

Pretura di Torino - sentenza n. 5607 del 9-7-1996 Commette illecito amministrativo (art. 122 T.U.LL.SS) e penale (art. 348) l'erborista che pone in vendita piante officinali medicinali elencate nel R.D. 26-5-1932 a dose e forma di compresse e soluzione idroalcolica.

In questo caso, il magistrato richiamando il R.D. del 1932, ha esplicitamente fatto riferimento alla distinzione fra piante officinali e piante officinali medicinali

Procura di Milano - 03-05-2007 E' stato prosciolto dall'accusa di detenzione e importazione di droga il gestore di uno Smartshop, (i locali dove è possibile acquistare sostanze stupefacenti ai limiti della legge). Per il Gup di Milano, ai tempi in cui l'uomo era finito sotto inchiesta, nel 2003, le sostanze non erano ancóra incluse nell'apposita tabella ministeriale e quindi non si configurava un reato.

Il proprietario dello Smartshop, vendeva pastiglie di pseudoefedrina, stimolanti sessuali, smartdrugs assenzio, pejote, salvia messicana allucinogena blowup caps (anfetamine naturali) e pillole di estratto del fungo psichedelico amanita muscari. A molte di quelle pasticche aveva dato nomi come 'Blue X', 'Green X', 'White X', 'Black X', forse perché gli effetti allucinogeni sperimentati da chi le assumeva permettevano di vedere tutti i colori dell'arcobaleno. E magari anche qualcuno di più.

Nel novembre del 2003 i Nas avevano prelevato una quarantina di campioni delle sostanze nel negozio, uno dei primi smartshop in Italia, per poi sequestrare qualche migliaio di capsule sospette contenenti i principi attivi delle 'pseudoefedrine' e della 'psilocina', contenuta nell'amanita muscaria.
Quest'ultimo tipo di pastiglie era importato dall'Olanda e commercializzato sotto il nome di 'Alice Wondermix'. Le sostanze potevano essere acquistate anche via Internet. E il PM aveva inizialmente iscritto nel registro degli indagati oltre cento persone che avevano effettuato gli acquisti; successivamente la loro posizione era stata archiviata in quanto si trattava di meri consumatori.

Il GUP (Giudice Udienza Preliminare) di Milano ha prosciolto l'imputato dall'accusa di detenzione e importazione di sostanze stupefacenti per cui era indagato dal PM perché il fatto al tempo dell'inchiesta non configurava alcun tipo di reato. I princìpi attivi contenuti non risultavano ancora nelle tabelle del ministero.

Corte di Cassazione, VI sez. penale - sentenza n. 17983 del 10 - 5 - 2006 E' stata annullata senza rinvio la decisione della Corte di Appello di Roma (confermativa di quella del tribunale locale) che aveva condannato un giovane per aver coltivato nel proprio fondo cinque piante di marijuana.

La formula assolutoria usata dai giudici di legittimità è "perché il fatto non sussiste". Queste linea interpretativa era stata inaugurata sempre dalla VI Sezione penale della Suprema Corte nel 1994, quando "si ebbe a distinguere la coltivazione in senso tecnico, un procedimento che presuppone la disponibilità di un terreno e di una serie di attività dei destinatari delle norme sulla coltivazione (preparazione del terreno, semina, governo dello sviluppo delle piante, ubicazione di locali destinati alla custodia del prodotto)", dalla detenzione per uso personale.
Secondo il collegio, tale decisione ebbe il merito "di tracciare un margine ineludibile tra detenzione e coltivazione in senso tecnico, non potendo ricomprendersi in tale ultima nozione, giuridicamente definita, la cosiddetta coltivazione domestica".

La sentenza di Cassazione in questione, trae il suo fondamento su una definzione di coltivazione (non prevista dal Dlgs n. 228 del 18 maggio 2001) per cui la detenzione in un terreno (o, è regionevole supporre, in vaso) di cinque piante di marijuana costituirebbe uso personale. D'altra parte, nel sistema giuridico italiano sebbene le sentenze emesse dalle corti non costituiscano un precedente, verranno verosimilmente richiamate in cause simili dall'accusa o dalla difesa, ma il giudice non sarà necessariamente tenuto ad attenersi ad esse (al contrario, le sentenze della cassazione a corti riunite e quelle della corte costituzionale, nel nostro ordinamento, costituendo giurispridenza, hanno un valore equipollente alla legge stessa). Questo significa che il giudice che voglia attenersi alla citata sentenza dovrà valutare, caso per caso, se una coltivazione per le sue caratteristiche e per la sua estensione rientra o meno nel concetto di piantagione illecita.

Nella sentenza in questione, occorrerebbe chiedersi: a) se la detenzione per uso personale comprenda l'esigenza di avere sempre disponibile un prodotto "fresco"; b) se un prodotto ad alta redditività come le sostanze stupefacenti possa essere paragonato, per modalità produttive, con un prodotto di tipo corrente come ad esempio il grano.

A questa sentenza, fondata sulla definizione di coltivazione, se ne possono collegare alre due: la prima anch'essa d'indirizzo; la seconda, come massima giuriprudenziale a sezioni unite.

10 gennaio 2008, n. 871 - La coltivazione di canapa indiana va sanzionata indipendentemente dall'ampiezza del numero di piante contenenti sostanze tossiche. Si tratta di un reato di pericolo; si deve tener conto di fattori inerenti alla realizzazione dell'attività criminosa che prescindono anche dalle aspettative del suo autore: nella coltivazione di piante di canapa indiana, l'idoneità a produrre sostanze droganti dipende anche da fattori causali di tempo e di luogo della piantagione.

24 aprile 2008 - Coltivare la cannabis è sempre un reato. Anche se si coltivano poche piantine in casa a uso personale. A questa conclusione sono giunte le sezioni unite penali della Cassazione. Il Collegio esteso, ha quindi risolto il delicato contrasto di giurisprudenza sostenendo che qualunque coltivazione di cannabis anche quella che non è imprenditoriale, è reato. Si è così posta la parola fine alle diverse pronunce che avevano avuto esiti opposti. La questione da dirimere era, se "la condotta di coltivazione di piante, dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, sia penalmente rilevante anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto all'uso personale".

Corte di Cassazione, VI sez. penale - sentenza n. 34200 del 6 - 11 - 2007 I rimedi omeopatici pur non essendo "riconosciuti dallo Stato" devono comunque essere prescritti da un medico abilitato alla professione. Chiunque prescriva medicinali omeopatici senza essere in possesso del titolo di medico è penalmente perseguibile per esercizio abusivo della professione medica (reato previsto dall'articolo 348 CP), anche se i pazienti sono consapevoli che la persona a cui si sono affidati non ha conseguito alcuna laurea in medicina.

La Corte ha annullato l'assoluzione accordata dalla Corte d'appello di Bologna a Marcello M., che "aveva esercitato, attraverso visite mediche, diagnosi e terapie l'attività di medico", dal '93 al gennaio '98, "senza aver conseguito alcuna abilitazione dell'esercizio della professione medica". Per il giudice di merito, settembre 2005, l'uomo andava assolto perchè prescrivendo rimedi di origine naturale non aveva compiuto atti riconducibili all'attività propria di un medico. Tanto più che i suoi pazienti sapevano benissimo che non era un medico. Di parere contrario la Cassazione (sentenza 34200) che ha accolto il ricorso della Procura di Bologna. Scrive il relatore Giovanni De Roberto che "integra il reato di esercizio della professione medica la condotta di chi effettua diagnosi e rilascia prescrizioni e ricette sanitarie per prodotti omeopatici perchè tali attività rientrano nell'esercizio di un'attività sanitaria che presuppone, per il legittimo espletamento, il possesso di un titolo valido ed idoneo". Non è rilevante, per la Suprema Corte, se "i rimedi omeopatici non sono riconosciuti dallo Stato, certamente non sono vietati ma sono rimessi alla libera scelta dell'interessato d'accordo con il suo medico curante dal quale le ricette devono essere redatte"; diversamente "sarebbe paradossale imporre oneri a chi intende curare pazienti dopo essersi formato su testi della scienza medica ufficiale e non esigerli, invece, per chi voglia svolgere un'attività terapeutica in base a nozioni e metodi alternativi non riconosciuti dalla comunità scientifica".

La Cassazione ha anche chiarito che tra le "attività di esclusiva competenza dei medici" figurano la "chiropratica, l'agopuntura, i messaggi terapeutici, l'ipnosi curativa, la fitoterapia, l'idrologia". L'eccezione è per gli ottici che consigliano lenti a contatto giacché per questi, essendo presidi medico-chirurgici, non è prevista la laurea in medicina. Stesso discorso per l'attivazione di una ginnastica oculare rieducativa mediante apparecchiatura elettronica, l'elettrodepilazione, la misurazione della pressione arteriosa non seguita da giudizio diagnostico, la gestione in un centro tricologico con finalità di miglioramento estetico, la consulenza dietetica in un centro di rieducazione alimentare, la vendita di erbe con indicazione della loro modalità di azione, la realizzazione di tatuaggi. In tutti questi casi non è necessaria la laurea in medicina.
Questa distinzione è regolata da una norma che non è certamente volta "ad interessi di tipo corporativo", ma guarda esclusivamente all'"interesse della collettività al regolare svolgimento delle professioni per le quali sono richieste una speciale abilitazione e l'iscrizione nell'albo". E sempre per tutelare i pazienti, nel puntuale vademecum la Cassazione ricorda che "commette reato di abusivo esercizio della professione di dentista l'odontotecnico che svolga attività riservata al medico nei confronti dei pazienti che si rivolgono a lui". Stesso rigore va applicato al biologo, che commette reato se "sia pure presso il laboratorio di analisi effettui un prelievo di sangue venoso a fine di analisi". E' penalmente perseguibile anche lo psicoterapeuta privo di laurea, così come chi pratica l'agopuntura.

Come corollario di questa pronuncia, è bene ricordare che la preparazione di integratori alimentari (la cui produzione e confezionamento è disciplinata dal DLgs 21 maggio 2004, n.169 – art. 9) in farmacia, può effettuarsi solo da un farmacista abilitato e dietro presentazione di ricetta medica (l’allestimento di integratori in erboristeria è escluso in quanto all’erborista diplomato o laureato è unicamente concessa la miscelazione di erbe), potendosi altresì configurare l'ipotesi del reato previsto dal citato art. 348 CP.

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